ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 липня 2023року
м. Київ
 
справа № 334/22/19                                                                      
провадження № 51-2412 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників                              ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
засудженого                            ОСОБА_8 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 липня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080050003536, за обвинуваченням    
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 18 липня 2022 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК Українизвільнено від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. 
Остаточно визначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання про початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він ІНФОРМАЦІЯ_2, в денний час, перебуваючи за місцем свого мешкання, через мережу «Інтернет» познайомився з ОСОБА_9 та того ж дня в телефонному режимі домовився з нею про зустріч за місцем мешкання останньої, для надання йому платних інтимних послуг.
Далі, в цей же день, приблизно о 17 год 30 хв., ОСОБА_8 зустрівся з 
ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_3 , де остання надала йому послуги сексуального характеру за грошові кошти у сумі 400 грн.
Після надання зазначених послуг у ОСОБА_8 раптово виник умисел на вчинення вбивства. З цією метою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за вказаною адресою, приблизно о 18 год, ОСОБА_8 , під вигаданим приводом попити води, зайшов до приміщення кухні, де взяв у руку кухонний ніж з яким направився до приміщення ванної кімнати, де перебувала ОСОБА_9 у положенні спиною до останнього. В цей момент ОСОБА_8 , з метою позбавлення ОСОБА_9 життя, схопив її лівою рукою за голову та ножем перерізав горло, після чого наніс потерпілій не менше 13 ударів ножем в область тулубу, від яких останній було спричинено чотири колото-різані поранення грудної клітки, що стало безпосередньою причиною смерті, та від яких ОСОБА_9 померла на місці вчинення злочину.
Крім того, у ОСОБА_8 , який знаходився за вказаною адресою, після вбивства ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, у зв`язку з чим він обшукав приміщення квартири та вчинив крадіжку нижньої білизни, мобільного телефону «Samsung» та мобільного телефону «Samsung galaxy G1 mini», які матеріальної цінності не представляють та чотирьох банківських карток на ім`я ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину. В подальшому, 02 жовтня 2018 року, приблизно об 11 год 40 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину 
«АТБ-маркет» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Василя Сергієнка, 50-а, скориставшись викраденою у ОСОБА_9 карткою «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зняв в банкоматі грошові кошти в сумі 1 500 грн, які у подальшому використав на особисті потреби, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що місцевим судом в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 покладено недопустимі та неналежні докази, а тому його вина в суді першої інстанції не доведена поза розумним сумнівом. Так, на думку захисника, недопустимими доказами є:
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.10.2018, оскільки зазначений у ньому час не відповідає часу затримання ОСОБА_8 . Крім цього,  затримання відбулося через значний час після події злочину та не за місцем його вчинення, при цьому в порушення вимог кримінального процесуального закону без ухвали слідчого судді;
-  висновок експерта № 2353 від 05.12.2018, так як на джинсах встановлено наявність слідів слини та слідів крові з домішками слини, які можуть походити як від потерпілої, так і від засудженого, тому вказаний доказ не може бути покладено в обґрунтування вини ОСОБА_8 ;
- протокол слідчого експерименту від 07.10.2018, оскільки не містить описової частини слідчої дії, зокрема, відсутня послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. В порушення вимог ч. 5 ст. 104 КПК України протокол слідчого експерименту не підписаний слідчим ОСОБА_10 , який керував даною слідчою дією, особою, яка проводила відеозапис, а також працівником іншого слідчого підрозділу - ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 не було відтворено обставини події злочину, адже в квартиру навіть не заходили. Дана слідча дія не є слідчим експериментом, оскільки фактично містить показання обвинуваченого, які він надав в кабінеті слідчого. За наведених обставин підлягає визнанню недопустимим доказом і висновок СМЕ № 2033/к, яка проведена за результатами слідчого експерименту, а також у зв`язку з невідповідністю висновку приписам ст. 102 КПК України;
- відеозапис з магазину «АТБ-маркет», оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження отримання даного доказу в порядку, визначеному законом, а також, що даний відеозапис здійснено саме за адресою: м. Запоріжжя, вул. Василя Сергієнка, 50. Роздруківка транзакцій зняття грошових коштів не відповідає відеозапису, тому останній є неналежним доказом, оскільки не підтверджує та не спростовує жодних обставин у кримінальному провадженні;
- протокол огляду нижньої білизни від 16.11.2018, так як свідок ОСОБА_12 не була допитана щодо ознак речей, за якими вона могла б впізнати певні речі, як і про обставини, за яких вона бачила ці речі. 
Стверджує про незаконність ухвал слідчого судді Ленінського районного суду 
м. Запоріжжя від 10.10.2018, якими легалізовано обшуки, оскільки автоматизований розподіл по цих справах відбувся з порушенням вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду, що має наслідком незаконність вказаних ухвал.
Крім того зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 незабезпечено належного та ефективного права на захист.
Щодо порушень, допущених судом апеляційної інстанції, захисник наполягає на тому, що доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо наведених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не були розглянуті належним чином, а тому постановлене за наслідками апеляційного перегляду рішення, є не вмотивованим, чим порушено приписи статей 370, 419 КПК України.
На касаційну скаргу захисника прокурор подав заперечення, в  яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 касаційну скаргу підтримали, просили її задовольнити.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила залишити її без задоволення. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції,  і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПКУкраїни у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно приписів ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами сторони захисту, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.  
Так в апеляційній скарзі з доповненням захисник ОСОБА_6 зазначала, що 
07 жовтня 2018 року о 17 год слідчим СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 складено протокол затримання ОСОБА_8 , в якому час фактичного затримання зазначено о 15 годині 30 хвилин 07 жовтня 2018 року, що не відповідає дійсності. Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за місцем від 19.11.2018, ОСОБА_8 затримано о 10 год 42 хв. 07.10.2018 на вул. Василя Сергієнка в 
м. Запоріжжі, при цьому зазначено: «...був переданий під затримання оперативній групі Дніпровського ВП ГУНП...». Час та місце затримання відповідає показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 . Разом з тим, про підозру ОСОБА_8  повідомлено лише о 15 годині 08 жовтня 2018 року. Таким чином, на думку захисника, протокол затримання від 07.10.2018 та вилучені в ході затримання особисті речі ОСОБА_8 є недопустимими доказами. А відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тому висновок експерта № 2353 від 05.12.2018 щодо вилучених у ОСОБА_8 в ході затримання особистих речей на предмет наявності та належності на них слідів слини та слідів крові з домішками слини, не міг бути покладений в основу вироку. 
Однак, під час розгляду даного кримінального провадження, суд апеляційної інстанції наведені твердження захисника залишив поза увагою. До того ж, суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити наведені доводи захисника, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за місцем від 19.11.2018 та повідомлення про підозру ОСОБА_8 .
Крім того, вказаним судом не надано належної оцінки доводам захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 07.10.2018.
Так, метою слідчого експерименту, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту 
з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. 
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до положень ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 цього Кодексу є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.
Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться 
у частинах 1 та 4 статті 95 КПК України.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа, як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
Така позиція Суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070 кмо19, справа № 740/3597/17).
З відеозапису слідчого експерименту вбачається,що засуджений надав пояснення про обставини вчинених ним кримінальних правопорушень у кабінеті слідчого, а також вказав місце розташування квартири потерпілої, номер під`їзду та квартири, показав місця, куди він викинув ніж, мобільний телефон та банківські картки.
Проте,  ОСОБА_8 в ході проведення вказаної слідчої дії не було відтворено обстановку та обставини події, яка відбувалась у квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , де було знайдено труп ОСОБА_9 . Зокрема, не було відтворено обставини нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, їх кількість, локалізація та інше, а також обставини щодо викрадення майна останньої.
Таким чином, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що слідчий експеримент, здійснений у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки та обставин події за місцем вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_9 та викрадення її майна, а протокол вказаної слідчої дії лише посвідчує проголошення  ОСОБА_8 зізнання у вчиненні кримінальних правопорушень.
До того ж, суд апеляційної інстанції, з урахуванням наведеного, не надав оцінку висновку експерта № 2033/к від 17.12.2021, оскільки експертиза проведена за результатами слідчого експерименту, відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева».
Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказувала про незаконність ухвал слідчого судді, якими легалізовано обшуки. 
Зокрема, посилалась, що відповідно до матеріалів справи № 334/7399/18, провадження № 1-кс/334/2943/18, клопотання слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 про проведення обшуку за адресою: 
АДРЕСА_4 надійшло до канцелярії суду 10.10.2018 
о 09 год. Вказані матеріали, згідно автоматизованої системи документообігу Д-3 були розподілені судді 10.10.2018 року о 12 год 27 хв. (т. 5 а. п. 102). Із долученої копії журналу судового засідання вбачається, що розгляд клопотання відбувався в період часу з 09 год 28 хв. до 09 год 33 хв. (т. 5 а. п. 101).
Аналогічно зазначала, що як слідує з матеріалів справи № 334/7401/18, провадження № 1-кс/334/2945/18, клопотання слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 про проведення обшуку за адресою: 
АДРЕСА_2 надійшло до канцелярії суду 10.10.2018 
о 09 год, та згідно автоматизованої системи документообігу Д-3 вказані матеріали розподілені судді 10.10.2018 року о 12 год 34 хв. (т. 5 а. п. 98).  Із долученої копії журналу судового засідання вбачається, що розгляд клопотання відбувався в період часу з 09 год 35 хв. до 10 год 20 хв. (т. 5 а. п. 99).
Таким чином, захисник стверджувала, що клопотання слідчого про проведення обшуку були розглянуті в судових засіданнях раніше здійснення їх автоматизованого розподілу, що має наслідком незаконність ухвал слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.10.2018. 
Із оскаржуваної ухвали убачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги зазначив зміст вказаних доводів захисника, проте усупереч вимогам ст. 419 КПК Українижодної відповіді на них не надав, не проаналізував їх та не мотивував свого рішення в цій частині.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції порушив приписи ст. 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг сторони захисту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що інші доводи касаційної скарги захисника пов`язані з оцінкою доказів, а тому їх перевірку необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході апеляційного розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що  ОСОБА_8  обвинувачується, зокрема, у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йомузапобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 16 вересня 2023 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                              ОСОБА_3