Ухвала
 
13 вересня 2023 року                  
м. Київ
 
справа № 607/1662/21
провадження № 61-7239св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Микулинецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2022 року у складі судді Ромазана В. В. та постанову Тернопільського апеляційного суду від 15 липня 2022 року у складі колегії суддів: Храпак Н. М., Дикун С. І., Парандюк Т. С.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Микулинецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області про відібрання дитини. 
Позов мотивовано тим, що вона перебувала у шлюбі із відповідачем у якому народився малолітній син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після розірвання шлюбу, позивач за домовленістю із відповідачем залишилась проживати із сином у своїй квартирі по АДРЕСА_1 , у якій створені усі умови для проживання дитини. 22 березня 2019 року відповідач, не пояснивши причину своїх дій, без її згоди, забрав малолітнього ОСОБА_3 із дошкільного закладу «Затишок», приховує його від матері та не повертає його по даний час.
Відповідач не допускає позивача до приміщення де перебуває її син, тому вона позбавлена можливості пересвідчитись у належних умовах його проживання та стані здоров`я. Вважає, що подальше перебування сина разом із ОСОБА_2 становить загрозу для нормального фізичного та психологічного здоров`я. 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2020 року, яке набрало законної сили, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Проте ОСОБА_2 не повертає малолітнього ОСОБА_4 позивачу та продовжує його переховувати від неї. 15 січня 2021 року ОСОБА_1 прибула за місцем тимчасового проживання неповнолітнього з метою виконання судового рішення, однак їй не відкрили вхідних дверей та було викликано працівників поліції. Відповідачу ОСОБА_2 достеменно відомо про зазначене судове рішення, оскільки він був присутній у судових інстанціях при його перегляді та оскаржує його на даний час. Відповідач відмовляється виконувати зазначене судове рішення про визначення місця проживання дитини разом із матір`ю.
ОСОБА_1 просила суд відібрати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька ОСОБА_2 та повернути її за попереднім місцем проживання.
Короткий зміст судових рішень 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 15 липня 2022 року,позов ОСОБА_1 задоволено.
Відібрано неповнолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька ОСОБА_2 та повернуто її для проживання разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнено із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн.
Рішення суду в частині відібрання дитини допущено до негайного виконання.
Скасовано вжитті заходи забезпечення позову ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 березня 2022 року
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем не доведено обставин, зокрема те, що повернення малолітньої дитини за місцем проживання матері, яке є місцем проживання і дитини згідно рішення суду, створює загрозу її життю та здоров`ю або негативно впливатиме на її розвиток. Не встановлено обставин, що повернення дитини буде суперечити її інтересам. Підстав, які б перешкоджали поверненню дитини до матері судом не встановлено. Крім цього, суд зазначає, що не бажання відповідача добровільно виконати судове рішення щодо визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю є підставою для захисту прав позивача в порядку, визначеному статтею 162 СК України, та саме такий спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам статей 15, 16 ЦК України. 
Суд враховує також й думку дитини, яка була висловлена нею під час проведеної бесіди із спеціалістом служби у справах дітей Микулинецької селищної ради та відображену у довідці від 25 січня 2022 року і вважає, що думку дитини сформовано в результаті впливу батька та його рідних на дитину шляхом створення негативного відношення до рідної матері, спонукання відмовитися дитини від контактів із нею та не бажання повертати на своє попереднє місце проживання. 
З урахуванням частини третьої статті 171 СК України суд вважав, що повернення неповнолітньої дитини за місцем проживання матері, яке визначене рішенням суду, буде відповідати якнайкращим її інтересам, враховуючи її вік та подальший розвиток у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції. Зазначив, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року у справі № 607/10896/19, залишеним без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2022 року, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 травня 2022 року (провадження № 61-884св22) касаційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Поновлено дію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року.
Зазначеними преюдиційними судовими рішеннями доведено, що для забезпечення інтересів малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме її інтересам. Відповідач судове рішення щодо визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю добровільно виконати не бажає. Крім цього, відповідачем не доведено обставин, зокрема, що повернення малолітньої дитини за місцем проживання матері, яке є місцем проживання і дитини згідно рішення суду, створює загрозу її життю та здоров`ю або негативно впливатиме на її розвиток.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги, що даний позов є передчасним, оскільки рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року у справі № 607/10896/19 про визначення місця проживання дитини не набрало законної сили, з огляду на те, що як вбачається із копії зазначеного рішення: «Виготовлено з автоматизованої системи документообігу. Рішення набрало законної сили 24 грудня 2020 року. Оригінал рішення знаходиться в архіві Тернопільського міськрайонного суду при матеріалах справи № 607/10896/19». ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом про відібрання дитини 29 січня 2021 року, про що свідчить печатка Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, вх. №5366 (том 1, а. с. 4), тобто після набрання законної сили рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року у справі №607/10896/19.
Аргументи учасників справи
27 липня 2022 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Касаційна скарга мотивована тим, що висновки суду апеляційної інстанції про визначення місця проживання дитини, з яким погодився суд касаційної інстанції, та які покладені в основу судових рішень цих судів, про вплив батька (відповідача) та його рідних на дитину шляхом формування негативного образу матері, спонукання ОСОБА_3 , без будь-якої правомірної причини відмовитися від контактів з нею, що призвело до штучного відчуження ОСОБА_1 від її сина, нічим не підтвердженні, мають характер припущення. Об`єктивно встановлено те, що ОСОБА_3 майже три останні роки з березня 2019 року до 10 січня 2022 року (день ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції) проживає з батьком, де йому створено всі належні умови, і, будучи заслуханий в судовому засіданні та під час дослідження психолога, висловив бажання залишатися проживати з батьком, до якого виявляє більшу прихильність і який для нього є найбільш значущою фігурою та незаперечним авторитетом. Наявність чи відсутність у матері чи батька, які проживають окремо, власного житла для визначення місця проживання дитини немає вирішального значення, оскільки закон не пов`язує вирішення зазначеного питання із вказаною обставиною. Головне, щоб дитині за місцем проживання батьків (власне чи орендоване житло) були створені для дитини належні умови її проживання і розвитку. У зв`язку з цим у судів не було підстав надавати перевагу у вирішенні спірного питання матері лише тому, що у неї у власності перебуває квартира, а батько не підтвердив належність йому на праві власності житла, в якому він проживає разом із сином (вказана позиція викладена в окремій думці судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. від 12 травня 2022року у справі № 607/10896/19).
Щодо нібито уявних перешкод матері у побаченнях з ОСОБА_4 , то справа щодо скасування цього рішення та висновку органу опіки та піклування Микулинецької селищної ради щодо участі матері ОСОБА_1 у вихованні вина ОСОБА_3 знаходиться на розгляді Теребовлянського районного суду (справа № 606/2178/21), а відтак даний висновок немає юридичної сили і виконуватися не може.
Правових підстав звернення з даним позовом немає, оскільки у постанові від 29 травня 2019 у справі № 357/17852/15-ц Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання, проте в даній ситуації відсутнє рішення суду, яким б встановлювалося місце проживання малолітнього ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_1 .
Також судом першої та апеляційної інстанції не прийнято до уваги те, що місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. Тобто, місцем проживання дитини є місце проживання одного з батьків з ким вона на даний час проживає. Таким чином, ОСОБА_3 , проживає з батьком ОСОБА_2 на законній підставі. ОСОБА_3 не був викраденим, дитина проживає з батьком по АДРЕСА_2 з 22 березня 2019 року, що підтверджується довідкою від 27 жовтня 2021 року № 444 та не заперечується позивачем.
Перед тим, як забрати ОСОБА_4 з дитячого садочку, батько ОСОБА_2 поставив до відома ОСОБА_1 про це, тому відсутній елемент самочинності та відсутності згоди матері. Разом з тим, він забрав ОСОБА_4 з садочку до свого дому через незадовільний стан здоров`я дитини. Після розірвання шлюбу ОСОБА_4 проживав разом із матір`ю з понеділка по четвер, а з ним з четверга по понеділок, він забирав його з садочка щочетверга та привозив у садочок щопонеділка. Тому судами неправильно зроблений висновок, що після розлучення ОСОБА_4 проживав з мамою. З початку проживання сина з ним ОСОБА_1 жодних спроб побачитися з сином за місцем їхнього проживання здійснено не було.
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року встановлено при допиті ОСОБА_4 наступний факт: «колегія суддів, вважає, що хлопчик, ОСОБА_3 на свій вік шість з половиною років є розвинутим, думку свою висловлював чітко, що дає можливість зробити висновок, що його вік і рівень розвитку дозволяє усвідомлено висловити думку стосовно питання визначення місця його проживання». Таким чином і в даній справі слід враховувати думку ОСОБА_4 , яка є однозначною, він хоче жити з татом. Суди безпідставно не врахували вказані докази.
Суди обґрунтували рішення доказами, які подані позивачем на стадії судового розгляду та обставинами, які існували станом на січень 2022 року, тоді як позов ОСОБА_1 подавався в січні 2021 року.
Органом опіки та піклування при наданні висновку про доцільність відібрання дитини від батька, не обстежено житлово - побутові умови батька, чим порушено частини 4, 5 статті 19 СК України, в ньому відсутні встановлені факти для негайного відібрання дитини, передбачені статтею 170 СК України.
У вересні 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив селищного голови Микулинецької селищної ради на касаційну скаргу, в якому зазначено, що оскаржені судові рішення є законними і обґрунтованими, висновки судів відповідають встановленим обставинам справи, а тому підстав для їх скасування немає. Негайне відібрання ОСОБА_3 від батька і передача його матері ОСОБА_1 якнайкраще відповідатиме інтересам дитини.
У жовтні 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 на касаційну скаргу, в якому зазначено, що оскаржені судові рішення є законними і обґрунтованими, підстав для їх скасування немає. Зазначає, що твердження скаржника про те, що стороною позивача подавались докази з порушенням норм процесуального права не заслуговують на увагу. Всі докази стороною позивача подавались виключно на стадії підготовчого провадження і були прийняті судом.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Ухвалою від 14 вересня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження у справі. 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі №638/8532/16-ц, від 03 вересня 2021 року у справі № 223/306/20, від 26 листопада 2019 року у справі № 241/402/19, від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц, від 20 листопада 2019 року у справі № 201/17854/16-ц, від 03 липня 2019 року у справі № 757/68957/17-ц).
Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
Ухвала Верховного Суду від 21 червня 2023 року справу передано на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2023 року повернуто справу на розгляд колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Фактичні обставини
Суди встановили, що з 17 жовтня 2013 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 листопада 2017 року - розірвано.
У цьому шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_3 ..
Після розірвання шлюбу за взаємною згодою батьків - сторін у справі малолітній син ОСОБА_4 залишився проживати разом із матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , де був зареєстрований у встановленому законом порядку разом із позивачем.
За час проживання із матір`ю малолітній син ОСОБА_4 відвідував дошкільний навчальний заклад «Затишок».
22 березня 2019 року ОСОБА_2 забрав малолітнього сина ОСОБА_4 із зазначеного дошкільного закладу « Затишок » та перевіз його за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , де він проживає на цей час.
Як слідує із акту обстеження матеріально побутових умов від 03 травня 2019 року, складеного працівниками Струсівської сільської ради, при проведенні обстеження домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено, що за вказаною адресою у будинку були присутні: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , дружина ОСОБА_2 , яка називала себе ОСОБА_8 . В результаті обстеження комісією зроблено висновок, що у неповнолітньої дитини ОСОБА_3 є все необхідне для подальшого розвитку та росту, зокрема, іграшки, одяг, засоби особистої гігієни. У будинку неповнолітня дитина має власну кімнату, обладнану усім необхідним для дитини. На думку комісії, життю та здоров`ю дитини нічого не загрожує, дитина перебуває у безпеці, оточена любов`ю та увагою.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року у справі № 607/10896/19, яке залишено без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2022 року, за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, служба у справах дітей Теребовлянської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідач ОСОБА_2 відмовляється виконувати зазначене судове рішення.
ОСОБА_1 15 січня 2021 року зверталась із заявою до начальника Теребовлянського відділу поліції щодо невиконання відповідачем рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року та відмови його повернути сина ОСОБА_4 за місцем проживання матері.
Згідно з висновком Органу опіки та піклування Микулинецької селищної ради щодо участі матері ОСОБА_1 у вихованні вина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затвердженого рішенням виконавчого комітету Микулинецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області від 05 серпня 2021 року № 183, встановлено матері ОСОБА_1 час для особистих побачень для спілкування із сином ОСОБА_3 , а саме: - щовівторка та щочетверга з 15.00 до 20.00 год.; кожної першої суботи і неділі, кожної третьої суботи і неділі щомісяця з 10.00 год. до 20.00 год.; кожного року в день народження дитини з 10.00 год. до 14.00 год.; половину тривалості шкільних канікул поспіль протягом навчального року;  протягом усього червня щороку; 01 січня, 07 січня, 08 березня, 28 червня щороку з 12.00 год. до 16 год.
Відповідно до довідок складених працівниками служби у справах дітей Микулинецької селищної ради від 12 серпня 2021 року, 17 серпня 2021 року, 26 серпня 2021 року, 31 серпня 2021 року, 02 вересня 2021 року, 09 вересня 2021 року, 07 вересня 2021 року, 14 вересня 2021 року у зазначені дні зустрічей матері ОСОБА_1 із своїм малолітнім сином ОСОБА_4 за місцем проживання батька ОСОБА_2 згідно визначеного органом опіки та піклування графіку не відбувались, оскільки відповідач ОСОБА_2 не погоджується із зазначеним графіком та здійснює його оскарження у судовому порядку, матері дитини для побачень не було надано, а житловий будинок під час приїзду матері був зачинений. При спробі ОСОБА_1 додзвонитись до відповідача дзвінки скасовувались. Не відбулась така зустріч й на день народження сина ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_3 з 14 вересня 2021 року навчається в Струсівському обласному мистецькому ліцеї, що підтверджено довідкою № 45 від 16 листопада 2021 року. Згідно характеристики учня Струсівського обласного мистецького ліцею ОСОБА_3 , батько приділяє належну увагу навчанню та вихованню сина.
Згідно характеристики від 27 жовтня 2021 року № 94, виданої Микулинецькою селищною радою Тернопільського району Тернопільської області, ОСОБА_2 проживає та зареєстрований в с. Струсів Тернопільського району Тернопільської області та характеризується добре, дотримується усіх норм і правил поведінки, поважає права своїх сусідів, конфліктних ситуацій із сусідами та жителями села зафіксовано не було, до адміністративної відповідальності виконкомом селищної ради не притягувався.
Відповідно до акту обстеження умов проживання від 25 січня 2022 року, складеного працівниками служби у справах дітей Микулинецької селищної ради та старостою Струсівського старостинського округу, за адресою в АДРЕСА_2 , проживають: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - проживає без реєстрації, ОСОБА_9 - проживає без реєстрації. Для виховання та розвитку дитини створено такі умови: окрема кімната, умебльована, наявні іграшки та розвиваючі ігри, дитина забезпечення одягом та взуттям. Стосунки у сім`ї добрі, щирі, доброзичливі. ОСОБА_2 повідомив, що проти відібрання дитини, у зв`язку із тим, що дитина із чотирьох років проживає із ним, син має друзів, відвідує по місцю проживання школу, для дитини буде стрес.
Як вбачається із довідки про проведену бесіду з малолітнім ОСОБА_3 в присутності батька ОСОБА_2 від 25 січня 2022 року, складеної головним спеціалістом служби у справах дітей Микулинецької селищної ради Гурмак О. З.: «…зі слів ОСОБА_10 стало відомо, що він навчається в першому класі, отримав грамоту за навчання. На запитання: "Хто допомагає з уроками?", відповів - "татусьо і мамуся перевіряє домашнє завдання". ОСОБА_4 повідомив, що має друзів... На запитання: "Яких пам`ятає родичів?", відповів, що у нього є бабуся ОСОБА_8 та дідусь ОСОБА_11 , а також сестра татуся, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Зі слів ОСОБА_4 стало відомо, що він пам`ятає маму ОСОБА_14 , також сказав, що мама його била, пила та кричала на нього…».
Згідно висновку органу опіки і піклування щодо доцільності відібрання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : «…мати дитини ОСОБА_1 на засіданні комісії повідомила, що батько дитини не виконує рішення Тернопільського міськрайонного суду про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_10 разом із матір`ю ОСОБА_1 . ОСОБА_2 постійно чинить перешкоди щодо її участі у вихованні та спілкуванні з дитиною. За період проживання малолітнього ОСОБА_4 разом із батьком, їй вдалось лише три рази на декілька хвилин побачити сина. Батько дитини ОСОБА_2 оскаржує рішення виконавчого комітету Микулинецької селищної ради щодо участі матері ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_3 . Також, ОСОБА_1 повідомила, що є приватним підприємцем і має самостійний дохід. Мати дитини зазначила, що має власне житло на праві власності за адресою: АДРЕСА_1 , в якому створені всі необхідні умови для проживання, навчання та розвитку малолітнього ОСОБА_4 , що підтверджено актом обстеження умов проживання від 18 жовтня 2021 року. Батько дитини, ОСОБА_2 на засіданні комісії повідомив, що малолітній ОСОБА_4 бажає проживати разом із ним в с. Струсів, Теребовлянського району. Відповідно до інформації служби у справах дітей Микулинецької селищної ради від 18 січня 2022 року №45, провести бесіду з малолітнім ОСОБА_4 не виявилось можливим, оскільки на момент перевірки було зачинено. З малолітнім ОСОБА_4 в телефонному режимі по відеозв`язку проведено бесіду, під час якої з`ясовано, що він проживає разом із батьком і надалі бажає проживати разом із татом ОСОБА_15 , з мамою ОСОБА_14 він не хоче проживати, бо вона його б`є». Враховуючи постанову апеляційного суду Тернопільської області від 10 січня 2022 року, беручи до уваги пропозиції комісії з питань захисту прав дитини, орган опіки і піклування рекомендує відібрати малолітню дитину ОСОБА_3 від батька ОСОБА_2 .
Позиція Верховного Суду
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду заслухав суддю-доповідача, перевірив наведені у касаційній скарзі доводи, за результатами чого робить висновок про наявність правових підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Відповідно до частини першої статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
У справі, що переглядається, суди вважали правовою підставою задоволення позову про відібрання малолітньої дитини у батька частину першу статті 162 СК України, фактичною підставою - невиконання відповідачем судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з матір`ю.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі №357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19) зроблено висновок, що «положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання». 
Касаційний цивільний суд у складі різних судових колегій неодноразово робив висновок, що невиконання одним з батьків судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з іншим з батьків, яке набрало законної сили, відсутність законодавчого врегулювання примусового виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, є підставою для захисту прав позивача у порядку, визначеному статтею 162 СК України. Зокрема, подібні висновки зроблені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 лютого 2020 року у справі №742/1593/19 (провадження № 61-1317св20), від 26 лютого 2020 року у справі № 650/1631/19 (провадження № 61-1480св20), від 30 березня 2021 року у справі № 753/24507/18 (провадження № 61-21783св19), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 03 травня 2018 року у справі №350/1258/17 (провадження №61-15487св18), від 01 серпня 2018 року у справі № 592/9104/17-ц (провадження № 61-15619св18), від 26 травня 2021 року у справі № 241/638/20 (провадження № 61-2006св21), Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 липня 2022 року у справі № 475/431/21 (провадження №61-2794св22).
Разом з тим, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 жовтня 2018 року у справі № 682/2778/17 (провадження № 61-37919св18) зроблено протилежний висновок та зазначено, що «фактично підставами пред`явленого позову позивач визначила факт невиконання ухваленого рішення суду про визначення місця проживання дитини, що набрало законної сили та підлягало примусовому виконанню. А отже, Верховний Суд визнає безпідставними висновки судів про застосування положень частини першої статті 162 СК України як підстави для відібрання дитини від батька. [… ] За висновком Верховного Суду, фактично позов ОСОБА_3 спрямований не на захист (відновлення) її порушеного права у формі негайного реагування на самочинну зміну місця проживання дитини її батьком, а на забезпечення виконання рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року про встановлення місця проживання дитини разом з матір`ю. Суд має виходити з того, що виконання судового рішення про визначення місця проживання неповнолітньої дитини відбувається (в разі його примусового виконання) шляхом, в тому числі, відібрання дитини та передачі її на виховання тому із батьків, з яким суд присудив їй проживати. За таких наведених підстав позов про відібрання малолітньої дитини згідно зі змістом чинного сімейного законодавства, безумовно, не підлягає задоволенню. Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, мотиви позивача та визначені нею підстави позову, Верховний Суд переконався у відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог, що спрямовані виключно на забезпечення виконання рішення суду, ухваленого у іншій справі».
Таким чином у практиці Верховного Суду сформовані прямо протилежні позиції щодо тлумачення частини першої статті 162 СК України у подібних справахпро відібрання дитини у одного з батьків (іншої особи), який добровільно не виконує рішення суду щодо визначення місця проживання дитини з іншим з батьків (іншою особою), які, враховуючи у тому числі висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі №357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19), ґрунтуються на протилежних відповідях на такі ключові питання:
Чи слід тлумачити положення цієї статті як форму негайного реагування виключно на самочинну зміну місця проживання дитини?
Чи підлягає рішення суду про визначення місця проживання дитини примусовому виконанню?
Чи є відібрання дитини складовою примусового виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини?
Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права (частини друга, п`ята статті 13Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Порушена проблематика має виняткове значення, оскільки відповіді на зазначені питання стосуються не лише забезпечення єдності правозастосовної практики судами, а широкої сфери застосування, зокрема визначення порядку захисту прав осіб, з якими на підставі закону або рішення суду визначене місце проживання малолітньої дитини, забезпечення інтересів таких дітей,визначення порядку виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, відповідно, широкого кола інших осіб та органів, які будуть застосовувати у своїй діяльності відповідні висновки щодо застосування норм права, і така проблема постала не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які також будуть виникати з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема.
Ураховуючи викладене, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що справа містить виключну правову проблему та зумовлює необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду для вирішення вказаних питань.
Повертаючи справу на розгляд колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ухвалою від 31 липня 2023 року Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вказав, що в ухвалі про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, колегією суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду фактично ставиться питання про необхідність підтримки або конкретизації висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19) стосовно того, що положення статті 162 СК України покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання. Отже, по суті Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду ставить питання про підтримку або конкретизації висновків Великої Палати Верховного Суду, який також застосовано положення статті 162 СК України, що не є повноваженням об`єднаної палати касаційного суду. Таким чином, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважає, що у цій справі відсутній предмет (об`єкт) для розгляду справи об`єднаною палатою, оскільки розгляд справи, в якій відсутній функціонал (компетенційні повноваження) для об`єднаної палати, є судом, який не встановлений законом.
Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики (частина п`ята статті 403 ЦПК України).
Європейський суд з прав людини зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (BRUMARESCU v. ROMANIA, № 28342/95, § 61, ЄСПЛ, від 28 жовтня 1999 року). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (S.W. v. THE UNITED KINGDOM, № 20166/92, § 36, ЄСПЛ, від 22 листопада 1995 року). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (LUPENI GREEK CATHOLIC PARISH AND OTHERS v. ROMANIA, №76943/11, § 123, ЄСПЛ, від 29 листопада 2016 року).
Керуючись статтями 260, 403, 404 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
УХВАЛИВ:
Передати справу № 607/1662/21 на розгляд на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук