КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                                                                Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/10919/2023                                                                   

П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
  м. Київ                                                                                             Справа № 357/6883/22

07 вересня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                      - Борисової О.В.    
                                - Левенця Б.Б.
за участю секретаря 
судового засідання  - Смолко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Малиневського Павла Петровича на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Кошель Б. І., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооператива «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» про захист прав споживачів, -
 
в с т а н о в и в:
 
У серпні 2022 року   ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до  Обслуговуючого кооператива «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» (далі - ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2», кооператив, ЖБК) про захист прав споживачів.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що з метою придбання для особистих потреб нежитлового приміщення (комори) він 24 листопада 2017 року уклав з ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» договір №78, згідно з умовами якого кооператив взяв на себе зобов`язання щодо організації будівництва багатоповерхового житлового будинку по АДРЕСА_1 , здачі об`єкта в експлуатацію до 31 березня 2018 року та перечі йому, ОСОБА_1 , приміщення (комору) між другим і третім поверхом, проектною площею 4,20 кв.м., а також всіх документів, необхідних для реєстрації права власності.А він зобов`язувався не пізніше 27 листопада 2017 року сплатити 46 200,00 грн, з яких: 924,00 грн - вступний внесок розміром 2%; 1 386,00 грн - пайовий внесок розміром 3%; 43 890,00 грн - майновий внесок (пай) за будівництво самого нежитлового приміщення комори.
Зазначав, що він виконав свої зобов`язання вчасно, у повному обсязі та належним чином. В експлуатацію житловий будинок було введено 02 липня 2020 року, про що Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради видано сертифікат серії КС №162201842326.
Рішенням Виконавчого комітету Білоцерківської міської ради від 18 серпня 2020 року № 474 житловому будинку присвоєно поштову адресу: АДРЕСА_1 , яке отримано ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2»26 серпня2020 року.
Згідно з пунктом 4.2.2. договору ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» зобов`язувався не пізніше 15 календарних днів з моменту введення будинку в експлуатацію, отримання документу, що підтверджує присвоєння адреси будинку та сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) передати позивачу за актом прийому-передачі приміщення. Отже, приміщення мало бути передане позивачу не пізніше 10вересня 2020 року.
Для цього ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» повинен був надати позивачу на підписання акт приймання-передачі, а також передати належним чином оформлені документи для реєстрації за позивачем права власності, зокрема, довідку про внесення пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічний паспорт на приміщення, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси (п. 1.1., 2.9, 3.1.7, 4.1.12, 4.1.13, 4.2.2., 8.2 договору). 
Проекти актів приймання-передачі приміщення без підписів відповідача були надані йому 05 вересня 2020 року. Однак він, не погоджуючись із тим, що з відповідача знімається вся відповідальність за неналежне виконання умов договору, своїми листами від 11серпня 2020 року (трек-номер 0911100533785) та від 09 жовтня 2020 (трек-номер 0911710932835) проінформував ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» про свій варіант акту приймання-передачі. Перший лист відповідач одержав 14серпня 2020 року, від одержання другого листа відповідач відмовився. Одночасно у своїй відповіді на перший лист від16 вересня 2020 року №16/09 відповідач повідомив про готовність передати об`єкт та готовність до розгляду будь-яких варіантів актів прийому-передачі приміщення.
Додатково листами від 30 листопада 2021 року (трек-номер 0911711844689) та від 13 грудня 2021 року (трек-номер 0911711856644) він направив ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» заяви про підписання актів приймання-передачі, про повернення одного примірника акту разом з іншими належним чином оформленими для реєстрації права власності документами та надав акти приймання-передачі у запропонованій ним редакції, але від одержання цих документів відповідач також відмовився, приміщення та документи необхідні для реєстрації права власності до цього часу йому не передав.
Позивач вважав, що укладений між сторонами договір №78 від 24 листопада 2017 року є договором про надання послуг, він є споживачем таких послуг, а тому на спірні правовідносини поширюється дія Закону України «Про захист прав споживачів», в якому частиною 5 статті 10 передбачено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
За розрахунками позивача пеня за несвоєчасну передачу відповідачем приміщення має здійснюватися, починаючи з 18 грудня 2021 року, від останнього листа направленого ним на адресу відповідача від 13 грудня 2021 (трек-номер 0911711856644), з актом приймання-передачі у запропонованій ним редакції, що надійшов на адресу відповідача 17 грудня 2021 року, та залишився не виконаним і до дня звернення позивача до суду - 09 серпня 2022 року, що становить 306 791,10 грн (43 890 грн вартість послуги з будівництва приміщення х 0,03 відсоток пені х 233 кількість днів). Одночасно позивач вважав за необхідне пред`явити позов лише на частину належних йому вимог, а саме: на суму пені у розмірі 44 000,00 грн.
Оскільки сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє відповідача від виконання зобов`язання в натурі, то позивач вважав, що він має право вимагати не лише сплати пені, але і передачі відповідачем йому приміщення та документів необхідних для реєстрації права власності.
Ураховуючи зазначене, позивач   ОСОБА_1 просив суд: зобов`язати відповідача виконати умови договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78, а саме: передати позивачу нежитлове приміщення комору АДРЕСА_2 , між другим і третім поверхом, загальною площею 4,2 кв.м., а також всі належним чином оформлені документи необхідні для реєстрації за позивачем права власності, у тому числі, акт приймання-передачі приміщення, довідку про внесення позивачем пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічний паспорт на об`єкт нерухомості, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, а також надати позивачу можливість попереднього огляду і перевірки стану приміщення; стягнути з відповідача на його користь за несвоєчасну передачу нежитлового приміщення по договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2»від 24листопада 2017 року № 78 пеню за період з 18 грудня 2021 року до 09 серпня 2022 року у розмірі 44 000,00 грн.
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року закрито провадження у справі за позовом   ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооператива «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» про захист прав споживачівв частині позовних вимог про зобов`язання відповідача виконати умови Договору про сплату внесків у ОК «ЖБК «ОПЕРА 2» від 24 листопада 2017 року №78, а саме передати позивачу нежитлове приміщення комору АДРЕСА_2 , між другим і третім поверхом, загальною площею 4,2 кв.м., а також всі належним чином оформлені документи необхідні для реєстрації за позивачем права власності, у тому числі, акт приймання-передачі приміщення, довідку про внесення позивачем пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічний паспорт на об`єкт нерухомості, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, а також надати можливість попереднього окладу і перевірки стану приміщення, прийнявши відмову позивача від позову в цій частині вимог (а.с. 133-137, 141-143).
 
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооператива «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» про захист прав споживачів відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник позивача  ОСОБА_1 - адвокат Малиневський Павло Петрович подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
В обґрунтування змісту вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є необ`єктивним, необгрунтованим, винесене із грубим порушенням норм матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не оцінив і не з`ясував усіх обставин, на які посилався позивач в обгрунтування свої вимог, з яких вбачається, що порушені права позивача підлягають захисту згідно з законодавством про захист справ споживачів. Спірні правовідносини сторін є наслідком не асоційованого членства в кооперативі, а укладення, виконання та оплати договору про реалізацію продукції (товарів, робіт, послуг). Сплачені кошти є платою за отримані послуги з будівництва, а тому правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».
З даного приводу Верховний Суд зазначав  свої висновки у правових позиціях, викладених у постановах від 04 вересня 2019 року у справі 361/5893/16-ц, від 16 жовтня 2019 року у справі № 643/14382/16-ц, від 20 травня 2021 року № 607/1569/19.
Однак, суд першої інстанції наведеного не врахував, не надав належної правової оцінки доводам позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин норм Закону Україну «Про захист прав споживачів», що призвело до необгрунтованої відмови у задоволенні позовних вимог позивача до відповідача про стягнення пені.
Крім того, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції також послався на постанову Київського апеляційного суду в іншій справі № 357/9404/20 між тими самими сторонами, але за інший період нарахування пені, у якій рішення суду першої інстанції було скасовано апеляційним судом.
Вважає, що юридична оцінка обставин здійснена апеляційним судом під час розгляду справи № 357/9404/20 не повинна братися до уваги під час розгляду даного позову і суд першої інстанції зобов`язаний був надати власну юридичну оцінку усім фактам самостійно у справі, яка переглядається.
Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (постанова Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 336/1136/19).
 
У визначений ухвалою апеляційного суду строк відповідач ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2»не скористався процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу позивача  ОСОБА_1 .
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції - частина 3 статті 360 ЦПК України.
В судове засідання, призначене судом апеляційної інстанції, учасники справи не з`явились. Про день та час слухання справи судом апеляційної інстанції учасники справи повідомлялись у встановленому законом порядку.
У поданій апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Малиневський Павло Петрович просив провести розгляд скарги за відсутності сторони позивача.
Відповідності до вимог статті 128, 130, 211, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності учасників справи.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 21 листопада 2017 року між ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» та асоційованим членом кооперативу ОСОБА_1 укладено договір № 78 про сплату внесків у ОК «ЖБК «Опера 2» (а.с. 30).
Відповідно до пункту 1.1 цього договору, ЖБК зобов`язується організувати будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по  АДРЕСА_1 за рахунок внесків учасника та внесків інших асоційованих членів ЖБК, здати його в експлуатацію, передати учаснику приміщення в об`єкті будівництва, обумовлене цим договором, та всі документи, необхідні учаснику для реєстрації права власності на нього, а учасник зобов`язується сплатити до ЖБК внески у розмірах та в порядку, встановлених даним договором та додатками до нього, та має право отримати об`єкт нерухомості лише за умови повної сплати внеску, встановленого даним договором для учасника.
За умовами пункту 1.2. договору цей договір вважається заявою учасника про вступ до асоційованих членів ЖБК. Після зарахування вступного та цільового внеску на рахунок ЖБК даний договір вважається рішенням голови ЖБК про прийняття учасника до асоційованих членів ЖБК.
Сторони домовились, що розмір внеску залежить від вартості будівництва одного квадратного метра площі об`єкту нерухомості та остаточної загальної площі, яка фактично побудована - пункт 1.3. договору.
Згідно з пунктом 1.4. договору внесок, який підлягає сплаті учасником, розподіляється наступним чином: вступний внесок - разовий грошовий чи інший майновий неповоротний внесок, який зобов`язана сплатити особа при вступі до ЖБК. Розмір вступного внеску становить 2 % від загального розміру внеску, встановленого пунктом 1.3. договору, та сплачується в складі першої суми, що вноситься учасником; цільовий внесок - разовий грошовий чи інший майновий неповоротний внесок члена кооперативу, що вноситься понад пай до спеціального фонду кооперативу для забезпечення статутної діяльності ЖБК. Розмір цільового внеску становить 3 % від загального розміру внеску, встановленого пунктом 1.3. договору, та сплачується в складі першої суми, що вноситься учасником; пай - грошовий чи інший майновий поворотний внесок, який сплачує особа за будівництво об`єкта нерухомості. Розмір паю становить 95 % від внеску, встановленого пунктом 1.3. договору, та сплачується частинами згідно графіку, встановленого додатком № 1 до цього договору.
Об`єкт нерухомості, розташований за адресою:    АДРЕСА_1 та передається з наступними характеристиками: об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення комора, поверх 2-3, загальна площа 4,20 кв.м., № 78(вказана площа проектна, номер будівельний) - пункт 1.5. договору.
Вартість будівництва одного квадратного метра загальної площі об`єкту нерухомості визначається ЖБК відповідно до проектно-кошторисної документації та договору підряду з підрядною організацією і на день укладення цього договору складає 11 000,00 грн за один квадратний метр і  може змінюватись у випадку, передбачених цим договором - пункт 2.1. договору.
Після сплати учасником повного розміру внеску (з урахуванням технічної інвентаризації) ЖБК надає учаснику довідку про внесення пайового внеску в повному обсязі - пункт 2.9. договору.
Після введення об`єкту будівництва в експлуатацію та повної сплати внеску за наслідками технічної інвентаризації отримати від ЖБК довідку про внесення пайового внеску в повному обсязі та інші документи, необхідні для оформлення права власності - пункт 3.1.7. договору.
Як передбачено пунктом 4.2. договору ЖБК зобов`язаний організувати будівництво об`єкту будівництва та здачу його в експлуатацію у строк до 31 березня 2018 року при умові дотримання учасниками порядку та строків сплати внесків. 
Не пізніше 15 календарних днів з моменту введення об`єкту будівництва в експлуатацію, отримання ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси об`єкту будівництва, та сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) передати учаснику за актом прийому-передачі об`єкт нерухомості - підпункт 4.2.2. пункту 4.2. договору.
Учасник зобов`язаний, зокрема, не пізніше 15 календарних днів після отримання ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси об`єкту будівництва, та повної сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) отримати довідку про внесення пайового внеску в повному обсязі для оформлення права власності в реєстраційній, службі; не пізніше календарних 15 днів після отримання ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси об`єкту будівництва, та повної сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) прийняти від ЖБК за актом прийому-передачі вказаний об`єкт нерухомості - підпункти 4.1.12, 4.1.13. пункту 4.1. договору.  
За невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України. За порушення термінів, встановлених додатком № 1 до цього договору, учасник сплачує пеню в розмірі 0,1 % від суми заборгованості за кожен день прострочення. Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов`язків за даним договором, якщо воно стало наслідком обставин непереборної сили природного чи іншого характеру, що перешкоджають нормальній роботі на об`єкті будівництва та суперечать законодавству, яке регулює правовідносини між сторонами, через неможливість виконання зобов`язань внаслідок нововведень в нормативно-правові акти держави та рішень місцевої влади, навмисні шкідливі дії третіх осіб, направлені на припинення або призупинення виконання робіт ЖБК. Належним підтвердженням факту настання обставин непереборної сили є довідка Торгово-промислової палати або іншого уповноваженого органу - розділ 6 договору «відповідальність сторін».
Договір вступає в силу з моменту підписання і діє до його повного виконання сторонами - пункт 7.1. договору.
У додатку № 1 до договору №78 щодо порядку сплати внесків, який є невід`ємною частиною договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2», визначено, що учасник сплачує внески на розрахунковий рахунок ЖБК в наступному порядку: не пізніше 27 листопада 2017 року - 46 200,00 грн, в тому числі вступний внесок 924,00 грн, цільовий внесок 1 386,00 грн та пай 43 890,00 грн (а.с. 31).
Згідно з статутом ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» у новій редакції, затвердженого загальними зборами, протокол № 2 від 04 квітня 2016 року, кооператив є юридичною особою, утвореною шляхом добровільного об`єднання громадян та/або юридичних осіб, на основі членства для ведення діяльності, є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку (а.с. 16-24).
Метою створення кооперативу є задоволення житлових, економічних, соціальних та інших потреб його членів та асоційованих членів кооперативу на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, трудової участі та майна, поділу між ними ризиків, витрат від діяльності кооперативу, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю; предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками - пункт 2.1., 2.2. статуту.
Кооператив має право здійснювати види діяльності, зокрема, організація фінансування та сприяння у будівництві будівель будь-якого призначення (нові роботи, роботи з заміни, реконструкції та відновлення), в тому числі: зведення несучих та огороджуючих конструкцій будівель і споруд, будівництво та монтаж конструкцій зовнішніх інженерних мереж і систем, монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, захист конструкцій, устаткування та мереж, пусконалагоджувальні роботи тощо, які необхідні для задоволення потреб членів кооперативу - підпункт 2.3.1. пункту 2.3. статуту.
Окрім засновників (членів) ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2», кооператив може приймати до свого складу за рішенням Загальних зборів членів кооперативу асоційованих членів кооперативу - пункт 4.4. розділу 4 статуту.
Із наданих учасниками справи та досліджених судом доказів вбачається, що  ОСОБА_1, як асоційованим членом кооперативу, на виконання умов договору № 78 про сплату внесків у ОК «ЖБК «Опера 2», сплачено ЖБК 46 200,00 грн, що підтверджується квитанцією №0.0.902792366.1 від 25 листопада 2017 року (а.с. 33).
Сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по АДРЕСА_1 » зареєстровано за № КС 162201842326, дата видачі сертифіката 02 липня 2020 року, що підтверджується відповіддю Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Білоцерківської міської ради №17-06/119 від 21 серпня 2020 року (а.с. 34).
Рішенням Виконавчого комітету Білоцерківської міської ради Київської області від 18 серпня 2020 року № 474, присвоєно об`єкту нерухомою майна, а саме: новозбудованому десятиповерховому багатоквартирному житловому бдлинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями, згідно з Сертифікатом серії КС №162201842326, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пусковою комплексу) проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації, виданим Відділом державною архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради від 02 липня 2020 року, що розташований на земельній ділянці приватної власності, загальною площею 0,1500 га, кадастровий номер 3220489500:02:026:0276, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування багатоквартирною житлового будинку, наступну адресу: АДРЕСА_1 , яке отримано ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» - 26 серпня 2020 року (а.с. 35-37).
Позивачем підтверджено, про що свідчать і обставини, наведені позивачем в обгрунтування позовних вимог, що проекти актів приймання-передачі приміщення без підписів відповідача були надані йому 05 вересня 2020 року. 
Не погоджуючись із запропонованою ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» редакцією актів приймання-передачі приміщення, позивач письмовими вимогами про передачу об`єктів нерухомості від 11 серпня 2020 року, повторно від 09 жовтня 2020 року, проінформував ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» про свій варіант акту приймання-передачі (а.с. 39-44). 
У відповідь на вимогу від 11 серпня 2020 року голова ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» Смірнов В.П. повідомив ОСОБА_1 про готовність передати квартиру та виконати умови договору № 12 від 08 листопада 2017 року та про готовність передати нежитлове приміщення згідно договору № 78 від 24 листопада 2017 року, та у зв`язку з відмовою підписати акти приймання-передачі запропоновані ЖБК, просив надати свої проекти актів приймання-передачі для погодження ЖБК (а.с. 45, 46).
Додатковою кореспонденцією від 30листопада 2021 року та від 13 грудня 2021 року позивач направив ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» листи про підписання актів приймання-передачі, про повернення одного примірника акту разом з іншими належним чином оформленими для реєстрації права власності документами та надав акти приймання-передачі у запропонованій ним редакції (а.с. 47-56).
Про те, що ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» намагався врегулювати питання про передачу нерухомого майна позивачеві у позасудовому порядку та дійшов згоди з ОСОБА_1 , після його відмови прийняти об`єкти нерухомості за актом приймання передачі в редакції ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2», вказують письмові пояснення відповідача, надані суду першої інстанції (а.с.98-110). 
У заяві до суду про відмову від позову в частині вимог щодо зобов`язання відповідача виконати умови договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78, а саме: передати позивачу нежитлове приміщення комору АДРЕСА_2 , між другим і третім поверхом, загальною площею 4,2 кв.м., а також всі належним чином оформлені документи необхідні для реєстрації за позивачем права власності, у тому числі, акт приймання-передачі приміщення, довідку про внесення позивачем пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом, об`єкта, технічний паспорт па об`єкт нерухомості, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, а також надати позивачу можливість попереднього огляду і перевірки стану приміщення, позивач підтвердив, що відповідач ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» передав приміщення та документи на нього, у зв`язку з чим 11 квітня 2023 року право власності на приміщення було зареєстроване за позивачем (а.с. 133-137).
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року закрито провадження у справі за позовом   ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооператива «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» про захист прав споживачівв частині позовних вимог про зобов`язання відповідача виконати умови Договору про сплату внесків у ОК «ЖБК «ОПЕРА 2» від 24 листопада 2017 року №78, а саме передати позивачу нежитлове приміщення комору АДРЕСА_2 , між другим і третім поверхом, загальною площею 4,2 кв.м., а також всі належним чином оформлені документи необхідні для реєстрації за позивачем права власності, у тому числі, акт приймання-передачі приміщення, довідку про внесення позивачем пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічний паспорт на об`єкт нерухомості, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, а також надати можливість попереднього окладу і перевірки стану приміщення, прийнявши відмову позивача від позову в цій частині вимог (а.с. 141-143).
 
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 в частині вимог про стягнення з відповідача пені за несвоєчасну передачу нежитлового приміщення по договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78 за період з 18 грудня 2021 року до 09 серпня 2022 року у розмірі 44 000,00 грн, з підстав, передбачених частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що на спірні правовідносини, які виникли між обслуговуючим кооперативом та позивачем, як його асоційованим членом, яким було оплачено пай, не поширюються вимоги Закону України «Про захист прав споживачів», а тому позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі висновки суду першої інстанції зроблені на підставі повного та об`єктивного дослідження наданих доказів та в повній мірі відповідають вимогам матеріального та процесуального права, з наступних підстав.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договоромабо законом чи судом у визначених законом випадках (стаття 16 ЦК України).
Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають
із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина перша статті 549 ЦК України).
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції, вказують на те, що на підставі договору № 78 від 21 листопада 2017 року, укладеного між ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» та ОСОБА_1 , останній вніс грошові кошти, як внесок у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2», з метою організації кооперативом будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по АДРЕСА_1 за рахунок внесків учасника та внесків інших асоційованих членів ЖБК, здачі його в експлуатацію, передачі учаснику приміщення в об`єкті будівництва, обумовлене цим договором, та всі документи, необхідні учаснику для реєстрації права власності на нього.
За укладеним між сторонами договором  ОСОБА_1 набув права асоційованого члена ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2», а кооператив «ЖБК «Опера 2» не є виконавцем будівельних робіт. 
На виконання умов договору ОСОБА_1 сплатив 46 200,00 грн, що складало 100 % внеску, а відповідач ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» передав обумовлений договором закінчений будівництвом об`єкт нерухомості- нежитлове приміщення, загальною площею 4,1 кв.м., розташований за адресою:    АДРЕСА_3 , та та усі документи, необхідні учаснику для реєстрації права власності на нього.
11 квітня 2023 року право власності на приміщення було зареєстроване за позивачем ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав (а.с. 135).
Обґрунтовуючи позов положеннями Закону України «Про захист прав споживачів», позивач ОСОБА_1 у цій справі заявив вимогу про стягнення з ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» пені за несвоєчасну передачу йому відповідачем нежитлового приміщення по договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78 за період з 18 грудня 2021 року до 09 серпня 2022 року у розмірі 44 000,00 грн.
Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками та продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності регулюються Законом від 12 травня 1991 року № 1023-XII «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-XII). Цим Законом установлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Відповідно до статті 1 Закону № 1023-XII договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Права споживача у разі порушення умов договору про виконання робіт (надання послуг) регулюються статтею 10 Закону № 1023-XII.
У частині п`ятій статті 10 Закону № 1023-XII передбачено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством.
У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 вересня 2020 року у справі № 369/10006/17 (провадження № 61-35777св18) зроблено висновок по застосуванню частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» та вказано, що «вона поширюється на договори підряду та договори про надання послуг. Відповідно прострочення зобов`язань, що виникли із договору підряду або договору про надання послуг зумовлює нарахування пені у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення».
За змістом статті 3 Закону України «Про кооперацію» метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю.
Статтею 10 Закону України «Про кооперацію» встановлено, що членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про кооперацію» ( в редакційї чинній на момент виникнення правовідносин) у кооперативі допускається асоційоване членство для осіб, які визнають його статут та внесли пай.
Асоційований член кооперативу - це фізична чи юридична особа, яка внесла пайовий внесок і користується правом дорадчого голосу в кооперативі. При ліквідації кооперативу асоційований член кооперативу має переважне, порівняно з членами кооперативу, право на одержання паю.
Порядок вступу до кооперативу та участь асоційованого члена в його господарській та іншій діяльності, права та обов`язки такого члена, розміри паїв та виплат на паї визначаються статутом кооперативу.
Правовий аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що за приписами Закону України «Про захист прав споживачів» статус споживача набуває особа, яка замовляє певний товар, роботу чи послугу у виробника чи продавця. Підставою для виникнення відносин між споживачем та продавцем є відповідний договір. 
Натомість у випадку, якщо певні матеріальні блага особа отримує не у зв`язку із укладеним договором, а з інших підстав, в тому числі у зв`язку  із членством особи в кооперативі, а оплата, яку ця особа проводить не є платою за товари та послуги, а є паєм (членським внеском такої особи), який сплачується саме у зв`язку із відносинами членства - то така особа не виступає в якості споживача в розумінні Закону України «Про захист прав споживачів».
Отже, отримання позивачем нежитлового приміщення не є наслідком укладення чи виконання та сплати ним на виконання укладеного з ним, як зі споживачем, договору про про надання послуг чи підряду, а є наслідком відносин його асоційованого членства в кооперативі.
Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом у постанові від 14 листопада 2018 року у справі № 466/7136/15-ц, провадження № 61-22020св18, від 19 травня 2021 року у справі № 569/15105/19, провадження № 61-11124св20.
Здійснивши системний аналіз правових норм, що регулюють спірні правовідносини, встановивши фактичні обставини у справі, від яких залежить правильне вирішення спору, вірно застосувавши норми матеріального права, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування положень частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» до спірних правовідносин, оскільки сплачені  ОСОБА_1  кошти є пайовим внеском (членським внеском такої особи), який сплачений членом кооперативу на виконання його обов`язків, передбачених статутом кооперативу, а не платою за отримані послуги чи товар.
Посилання позивача в апеляційній скарзі на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі 361/5893/16-ц, від 16 жовтня 2019 року у справі № 643/14382/16-ц, від 20 травня 2021 року № 607/1569/19 щодо правових підстав задоволення позову у цій справі, не заслуговують на увагу, оскільки висновки у справах, на які посилається позивач у якості підстави апеляційного оскарження, і у справі, яка переглядається, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з конкретних обставин справи та фактично - доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності.
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про стягнення з ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» пені за несвоєчасну передачу нежитлового приміщення по договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78 за період з 18 грудня 2021 року до 09 серпня 2022 року у розмірі 44 000,00 грн, а наведені в апеляційній скарзі доводи позивача цих висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав вважати, що оскаржуване судове рішення ухвалено при неправильному застосуванні норм матеріального  права.
Аргумент апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції врахована юридична оцінка обставин, здійснена апеляційним судом під час розгляду справи № 357/9404/20, в якій брали участь ті самі особи, але за інший період нарахування пені за несвоєчасну передачу нежитлового приміщення по договору про сплату внесків у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78, є безпідставним з огляду на те, що у справі, яка переглядається, судом першої інстанції надана власна правова оцінка правовідносинам сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначено, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.
При цьому висновки, зроблені судом першої інстанції, узгоджуються з правовими позиціями Верховного Суду у подібних справах.
Інші доводи позивача, наведені в обґрунтування апеляційної скарги, не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки вонине підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального та процесуального права.
 
Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права,  доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .
Згідно з частиною 13 статті 141, підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
При судовому розгляді справи встановлено, що правові підстави для застосування положень Закону України «Про захист прав споживачів» до спірних правовідносин та звільнення особи, яка подає апеляційну скаргу, від сплати судового збору, відсутні, а тому несплачений позивачем при поданні апеляційної скарги судовий збір у розмірі 1 488,60 грн (992,40 грн х 150%), вимоги якої за результатом перегляду справи в суді апеляційної інстанції залишаються без задоволення, підлягає стягненню в дохід держави.
 
Керуючись ст.ст. 141,  367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Малиневського Павла Петровича залишити без задоволення. 
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року залишити без змін.
Стягнути з  ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 ) судові витрати по сплаті судового збору в дохід держави у розмірі 1 488,60 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім  випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови складено  13 вересня  2023року.  
 
            Головуючий                                                  Судді: