ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2023 року                                                                                      Справа № 902/828/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Філіпова Т.Л. 
при секретарі судового засідання Першко А.А.
за участю представників:
позивача 1 - Кравчук А.О.
позивача 2 - Чуй В.П.
відповідача 1 - Марцинковський Л.В.
відповідача 2 - Шур О.В.
прокурор - Кректун О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 (повний текст складено 24 березня 2023 року, суддя Тварковський А.А.)
за позовом Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (позивач 1) та Вінницької міської ради (позивач 2)
до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (відповідач 1)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" (відповідач 2)
про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього 

ВСТАНОВИВ:
Заступником керівника Вінницької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, а також до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього.
Рішенням Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 повністю відмовлено у задоволенні позову Заступника керівника Вінницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Вінницької міської ради до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсними договору та додаткових угод до нього.
Вказане рішення обґрунтовано тим, що надаючи оцінку поданій відповідачем 2 довідці вих. №7/6 від 07.10.2021, зі змісту якої дійсно вбачається, що у нього відсутня уся необхідна для виконання робіт техніка, суд вважає, що відхилення через цю причину тендерної пропозиції за одночасного повідомлення учасником у цій довідці інформації, що за необхідності буде залучено додатково необхідну матеріально-технічну базу, було б з боку замовника виявленням надмірного формалізму. Таким чином, з огляду на довільну форму вказаної довідки, суд не вбачає ознак невідповідності на момент подання відповідачем 2 своєї пропозиції такому кваліфікаційному критерію як наявність відповідного обладнання. Тобто зміст наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" довідки не суперечить визначеному замовником кваліфікаційному критерію.
Також судом відмічено, що як ціна Договору, так і технічні і якісні характеристики предмету закупівлі обґрунтовані проведеною експертизою (експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво, тому ані об`єм робіт, ані визначену ціну Договору не можна вважати абстрактними.
Враховуючи викладене, місцевим господарським судом не встановлено порушень замовником вимог чинного законодавства в частині визначення предмету закупівлі, обґрунтування його технічних та якісних характеристик та очікуваної вартості закупівлі.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у випадку визнання Договору недійсним Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради буде змушений компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" вартість робіт з реконструкції об`єкта, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Отже, на переконання суду, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що надаючи оцінку поданій ТОВ "БМФ "Еталон-буд" довідці від 07 жовтня 2021 року №7/6, суд зауважив, що зі змісту довідки дійсно вбачається, що у нього відсутня уся необхідна для виконання робіт техніка. У вказаній довідці переможець не зазначив інформацію про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт (перелік наведений у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації Замовника), а саме: автомобілів-самоскидів, бульдозера, пневматичних трамбівок, викорчовувача-збирача на тракторі, автогідропідіймачів, бетоноукладальника, установки горизонтально спрямованого буріння. Аналогічні порушення виявлено Державною аудиторською службою України під час здійснення моніторингу Закупівлі, та викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-10-005479-b від 29 грудня 2021 року. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "БМФ "Еталон-буд" як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначив його переможцем та 29 жовтня 2021 року уклав з ним договір №280 про виконання робіт з капітального ремонту.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що вивченням інформації ТОВ "БМФ "Еталон-буд" з приводу наявності досвіду виконання аналогічних робіт та наданих на її підтвердження документів відповідно до підпункту 5.1.1.3 пункту 5.1.1 встановлено, що зазначений учасник (в подальшому переможець) не відповідає зазначеним кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником. Так, ТОВ "БМФ "Еталон-буд" на виконання підпункту 5.1.1.3 пункту 5.1.1 надано договір субпідряду №05/06-20/165 від 05 червня 2020 року, укладеного з підрядником ТОВ "Шляхове будівництво Альтком", на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт мостового переходу на 68+433 автомобільної дороги Т-04-03 Мар`янське - Берислав - /Р-47/ у Херсонській області на загальну суму 8 572 737, 73 грн та відгук ТОВ "Шляхове будівництво Альтком" (далі - ТОВ "ШБ Альтком") від 07 жовтня 2021 року. Вивченням на офіційному веб-порталі "Prozorro" закупівлі на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт мостового переходу на 68+433 автомобільної дороги Т-04-03 Мар`янське - Берислав - /Р-47/" у Херсонській області (UA-2019-11-27-002987-Ь) встановлено, що вартість даної закупівлі становила 41 614 770,37 грн., замовником її була Служба автомобільних доріг у Херсонській області. Договір субпідряду не являється належним доказом виконання аналогічних робіт, оскільки укладений з підрядником, а не із замовником закупівлі, що прямо суперечить вимогам тендерної документації по об`єкту закупівлі "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниці" та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того прокурор стверджує, що замовником предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, очікувана вартість його реконструкції та розмір бюджетного призначення визначені з порушенням Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №54 від 14 лютого 2012 року. Зокрема, в порушення зазначених вимог, замовник у тендерній документації не надав характеристику дорожнього покриття по вул. Батозькій у м. Вінниці, тип покриття, перелік штучних та лінійних споруд, їх стан, а лише зазначив про необхідність виконання загальних об`ємів робіт не заначивши обґрунтування їх необхідності. Таким чином, замовником в порушення зазначених існуючих нормативів та статей 22, 23 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації не визначено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Також апелянт зауважує, що з Технічного завдання тендерної документації роботи з реконструкції вулиці включають використання під час їх виконання різних матеріалів виконавцем робіт, як то фарба, асфальт, пісок, труби різні, цегла, шпали та інші. Отже, ціна вказаної закупівлі включає вартість не тільки робіт, а й матеріалів для цих робіт. Всупереч вимог пункту 3 частини 2 статті 22 та статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в тендерній документації по закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються Замовником одночасно із роботами на реконструкцію вул. Батозької у м. Вінниці.
Скаржник зазначає, що на виконання вимог Тендерної документації учасник ТОВ "БМФ "Еталон-Буд" у складі тендерної пропозиції надав довідки №7/14 від 07 жовтня 2021 року та №7/15 від 07 жовтня 2021 року. Зі змісту довідки №7/14 від 07 жовтня 2021 року вбачається, що ТОВ "БМФ "Еталон-Буд" не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Відповідно до довідки №7/15 від 07 жовтня 2021 року ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" повідомило Замовнику про свою готовність та можливість самостійно виконати зазначені роботи згідно предмету закупівлі в повному обсязі, без залучення субпідрядників як до 20 %, так і більше 20 %. Разом з тим, ТОВ "БМФ "Еталон-Буд" починаючи з дати укладення (29 жовтня 2021 року) договору про закупівлю №280 на суму 175 600 000 грн, укладено 6 договорів субпідряду. З викладеного слідує, що на дату укладення договору №280 від 29 жовтня 2021 року переможцю було достеменно відомо про відсутність матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених технічним завданням, в зв`язку з чим без повідомлення замовника, залучено субпідрядні організації на суму, що перевищує 20 % від загальної вартості закупівлі.
Апелянт також зауважує, що прокурором у даній господарській справі не ставиться питання про визнання недійсними договорів субпідряду. Отже, у даній конкретній ситуації реституція коштів на користь ТОВ "БМФ Еталон-Буд" не відбудеться, оскільки вказана юридична особа жодних робіт власними засобами не проводила. Відтак, визнання недійсним частково виконаного договору цілком відновить порушені інтереси держави, а тому спосіб захисту є ефективним.
Листом №902/828/22/2330/23 від 17 квітня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Вінницької області.
25 квітня 2022 року матеріали справи №902/828/22 надійшли до апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 травня 2023 року у справі №902/828/22 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 08 травня 2023 року) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 та призначено дату судового засідання на 31 травня 2023 року.
24 травня 2023 року від Державної аудиторської служби України надійшли пояснення на апеляційну скаргу, відповідно до яких позивач 1 вважає доводи апеляційної скарги обгрунтованими та відповідно про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.
26 травня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обгрунтування своїх заперечень посилається на доводи, викладені в оскаржуваному рішенні.
26 травня 2023 року від ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" надійшла заява про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.
26 травня 2023 року від Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу. Щодо не визначення прокурором наслідків недійсності оспорюваного правочину відповідач 1 зазначає, що роботи передбачені договором, частково виконані, а, відтак, ТОВ "БМФ "ЕТАЛОН-БУД" у разі визнання недійсним оспорюваного договору, буде наділене правом застосувати наслідки недійсності правочину шляхом стягнення вартості проведених будівельних робіт, витрачених будівельних матеріалів тощо, за цінами, які існують на момент відшкодування. Зважаючи на оголошений в Україні воєнний стан та рівень інфляції (лише у 2023 році (за чотири місяці) індекс інфляції уже становить 103,2), у разі визнання недійсним договору, відповідач 1 та, відповідно позивач 2, зобов`язані будуть відшкодувати відповідачу 2 вартість виконаних будівельних робіт за цінами, значно вищими, ніж визначені в актах приймання виконаних будівельних робіт. Прокурор стверджує, що обраний ним спосіб захисту є ефективним, однак жодним аргументом цього не доводить, а факт часткового виконання договору взагалі ігнорує. При цьому прокурор не визначив наслідки визнання договору недійсним для держави, не довів яким чином будуть відновлені права держави як позивача, не врахував необхідності відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
26 травня 2023 року від Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
29 травня 2023 року від Вінницької міської ради надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без участі представника міської ради. Позивач 2 вважає рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 законним, обгрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального і процесуального права та заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги в повному обсязі.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31 травня 2023 року у справі №902/828/22 зупинено апеляційне провадження у справі №902/828/22, відкрите за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22, до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, 26 травня 2023 Верховним Судом у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду ухвалено постанову у справі №905/77/21, яку оприлюднено в Єдиному реєстрі судових рішень 08 червня 2023 року.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 червня 2023 року у справі №902/828/22 поновлено апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22. Повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться "19" липня 2023 р. об 10:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.
11 липня 2023 року від ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
11 липня 2023 року від Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Безпосередньо в судових засіданнях, які проводилися в режимі відеоконференції у відповідності до статті 197 ГПК України, прокурор та відповідачі повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзивах на неї. Представник позивач 1 - Державної аудиторської служби України підтримала вимоги і доводи апеляційної скарги прокурора. Представник позивача 2 - Вінницької міської ради заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10 вересня 2021 року Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (далі Департамент або Замовник) на вебсайті "Prozorro" оприлюднено оголошення UA-202-09-10-005479-b про проведення відкритих торгів, предметом закупівлі визначено роботи по об`єкту "Реконструкція вул. Батозької (від просп. Коцюбинського до вул. Академіка Янгеля) в м. Вінниці (Класифікатор ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (код ДК 021:2015:45230000-8). Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2022 року. Очікувана вартість предмета закупівлі - 178 998 863, 63 грн.
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь 2 юридичні особи:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" (ЄДРПОУ 41925143) з остаточною пропозицією 175 600 000 грн з ПДВ (первинна пропозиція 175 500 000 грн з ПДВ);
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" (ЄДРПОУ 13333602) з остаточною пропозицією 176 499 000 грн з ПДВ (первинна пропозиція 177 801 517,20 грн з ПДВ).
За результатами відкритих торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд", з яким на виконання робіт 29 жовтня 2021 року укладено Договір №280 (Договір) вартістю 175 600 000 грн.
Даний Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2022 року та/або до повного виконання сторонами умов договору (пункт 11.1 Договору).
В подальшому, 20 грудня 2021 року між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" укладено додаткову угоду №1/388, якою внесено зміни до пункту 3.2 Договору №280 від 29 жовтня 2021 року та визначено, що у 2021 році фінансування здійснюється в розмірі 45 174 971, 49 грн та у 2022 році - 130 425 028, 51 грн.
26 січня 2022 року відповідачами укладено додаткову угоду №2/24, якою внесено зміни до пунктів 3.2, 4.1, 5.1, 11.1 Договору.
Так, відповідно до пункту 3.2 в новій редакції фінансування у 2021 році становить - 45 174 971, 49 грн, у 2022 році - 62 499 677, 28 грн, у 2023 році - 67 925 351, 23 грн.
Пунктом 4.1 в новій редакції внесено зміни до порядку здійснення оплати за виконанні роботи.
Відповідно до пункту 5.1 (в новій редакції) строк виконання робіт становить до 30 жовтня 2023 року, відповідно до календарного плану виконання робіт (додаток 2).
Пунктом 11.1, викладеним в новій редакції, внесено зміни щодо терміну дії договору №280 від 29 жовтня 2021 року, зазначено, що даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2023 року та/або до повного виконання сторонами умов договору.
За твердженням прокурора, процедура закупівлі проведена з порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція переможця і учасника не відповідала кваліфікаційним умовам тендерної документації та тендерна документація не відповідала вимогам Закону "Про публічні закупівлі". Визнання недійсними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору та додаткових угод.
Прокурор також вказує на невиконання відповідачем 2 умов Договору №280 від 29 жовтня 2021 року, враховуючи укладення договорів субпідряду, за якими і виконувалися відповідні роботи.
Основним аспектом невідповідності кваліфікаційних умов тендерної документації та тендерної пропозиції відповідача 2 як переможця, прокурор зазначає про відсутність належного документального підтвердження досвіду виконання аналогічного Договору.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1); прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (частина 3); наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4).
У свою чергу, частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а за абзацом другим частини 5 цієї ж статті у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.
Відповідно до положень частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: у чому полягає порушення інтересів держави; необхідність їх захисту; визначені законом підстави для звернення до суду прокурора; зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
У цьому спорі прокурор визначив позивачів у якості органів, які мали б здійснювати захист інтересів держави, а судом першої інстанції надана належна оцінка повноважності відповідного представництва кожного з них.
В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів, яке зумовлене укладенням між відповідачами 1 та 2 Договору №280 та додаткових угод до нього з недотриманням вимог законодавства, та, відповідно, невжиття Державною аудиторською службою України як органом державного фінансового контролю і Вінницькою міською радою як контролюючим суб`єктом по відношенню до замовника (відповідача 1) самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку договору та додаткових угод до нього, укладених за результатами публічної закупівлі.
Згідно з пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Отже, Вінницька міська рада як орган місцевого самоврядування, до структури якої належить замовник - Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені територіальної громади в межах закону та в її інтересах, і також є компетентним органом, уповноваженим здійснювати такий захист у спірних правовідносинах.
З викладеного слідує, що прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави з метою захисту її інтересів, правомірно звернувся до суду з позовом в інтересах Вінницької міської ради.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
За змістом абзацу 1 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що серед завдань відповідного органу є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі; державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі; порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Поряд з цим, статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування; порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України; результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель; моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" надане право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У свою чергу, згідно з пунктом 1 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього ж Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Безпосередньо порядок проведення перевірок державних закупівель Держаудитслужбою встановлений "Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами", затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2013 № 631.
З викладених правових положень слідує, що Держаудитслужба повноважна проводити перевірки державних закупівель за наявності відповідних правових підстав та у відповідний спосіб.
Більш того, листом за вих. №002500-18/13496-2021 від 23 жовтня 2021 року, адресованим Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях, Державна аудиторська служба України зобов`язала відповідні Офіси та Управління реально та ефективно здійснювати захист інтересів держави у бюджетній сфері.
Отже, Держаудитслужба набуває статусу позивача не тільки в контексті положень пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, але й внаслідок наявності у неї контрольних функцій щодо здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, у тому числі за наслідками державних закупівель.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2018 року у справі №826/9672/17, постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 вересня 2021 року у справі № 925/1276/19 та від 24 травня 2022 року у справі №922/2629/21 суди надали правові висновки стосовно можливості Держаудитслужби представляти інтереси держави у спірних правовідносинах. Зокрема, вони вказали, що Держаудитслужба згідно з положеннями Закону України "Про державні закупівлі" може бути позивачем у справі і питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи.
З викладеного слідує, що прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави з метою захисту її інтересів, правомірно звернувся до суду з позовом в інтересах Державної аудиторської служби України.
Вінницька окружна прокуратура неодноразово зверталася до Вінницької міської ради (в т.ч. й до Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради) – 17 січня 2022 року /т.1, а.с. 132-134/; 10 лютого 2022 року /т.1, а.с. 140-141/ та до Державної аудиторської служби України – 17 січня 2022 року /т.1, а.с. 144-146/; 17 лютого 2022 року /т.1, а.с.149-150/ в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою з`ясування підстав для представництва інтересів держави в суді.
За змістом наданих відповідей слідує, що Вінницька міська рада та Державна аудиторська служба не мали наміру для звернення із відповідним позовом до суду.
Згодом, листами вих. №50/8474 вих.22 від 18 серпня 2022 року та №50-9764 вих.22 від 24 серпня 2022 року Вінницька окружна прокуратура повідомила Вінницьку міську раду та Державну аудиторську службу України про намір в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" звернутися в інтересах держави в їх особі з відповідним позовом до суду.
Враховуючи викладене судова колегія констатує, що у цьому спорі прокурор правомірно визначив позивачів 1 та 2 у якості органів, які мали б здійснювати захист інтересів держави, а судом першої інстанції надано належну оцінку повноважності відповідного представництва кожного з них.
Як вбачається з матеріалів справи, суть цього спору полягає у визнанні незаконним та скасуванні рішення тендерного комітету та визнанні недійсними договору та додаткових угод до нього через недодержання процедур, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".
Так, правові засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб територіальних громад встановлені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
За приписами статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Так, оспорюваний прокурором Договір укладено за результатами проведення відкритих торгів.
З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Частинами 1, 2 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Відповідно до частин першої – третьої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Згідно із частиною 1 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з вимогами частин 1, 3 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі, якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Замовником у тендерній документації (пункт 5.1.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") одним з кваліфікаційних критеріїв переможця визначено надання довідки, складеної Учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідного для виконання робіт, із зазначенням інформації про найменування обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, правові підстави використання, відомостей про технічний стан (підпункт 5.1.1.1).
Таку довідку надано у складі тендерної пропозиції відповідачем 2 (вих. №7/6 від 07 жовтня 2021 року) /т.1, а.с.111/ із зазначенням переліку відповідної техніки та правових підстав використання, зокрема і за договорами оренди.
Приписами частини 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
В даному випадку, надаючи оцінку поданій відповідачем 2 довідці вих. №7/6 від 07 жовтня 2021 року, зі змісту якої дійсно вбачається, що у нього відсутня уся необхідна для виконання робіт техніка, місцевий суд правомірно зазначив, що відхилення через цю причину тендерної пропозиції за одночасного повідомлення учасником у цій довідці інформації, що за необхідності буде залучено додатково необхідну матеріально-технічну базу, було б з боку замовника виявленням надмірного формалізму.
Таким чином, з огляду на довільну форму вказаної довідки, судами не вбачається ознак невідповідності на момент подання відповідачем 2 своєї пропозиції такому кваліфікаційному критерію як наявність відповідного обладнання.
Тобто зміст наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" довідки не суперечить визначеному замовником кваліфікаційному критерію.
Окрім того, апелянт заперечує наявність у відповідача 2 документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Відповідно до підпункту 5.1.1.3 пункту 5.1.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник надає довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору (виконаного або частково виконаного), що повинна містити, зокрема, інформацію про найменування замовника, а також номер, дату договору (договорів), строк виконання робіт та обсяги (фактичні та згідно договору) виконаних робіт по об`єкту капітального ремонту в грошовому еквіваленті, класу наслідків (відповідальності), найменування предмету закупівлі згідно договору; копія не менше ніж одного аналогічного договору, інформація про який надана у складі тендерної пропозиції, а так само разом з копіями документів, що згідно будівельних норм підтверджують приймання виконаних капітальних робіт, в тому числі підтверджують часткове виконання договору, копія якого надана у складі тендерної пропозиції; позитивний відгук від замовника капітальних робіт згідно виконання аналогічного договору, інформацію про виконання якого надано у складі тендерної пропозиції, що має бути складений на фірмовому бланку замовника капітальних робіт (за наявності), завірений підписом уповноваженої посадової особи замовника капітальних робіт згідно договору, відгук повинен бути датований (дата видачі відгуку має бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення даних відкритих торгів), окрім цього відгук повинен містити Інформацію щодо номеру, дати договору, кінцевий строк виконання робіт згідно договору, найменування об`єкту капітального ремонту, а також інформацію про дотримання учасником умов договору в частині якості виконання робіт та дотримання календарного графіку виконання робіт, заходів із захисту довкілля, норм з питань охорони праці, рекомендації щодо співпраці.
У цьому ж підпункті міститься визначення, що аналогічним договором у розумінні цієї тендерної документації є договір на виконання робіт з будівництва (або реконструкції) дороги (вулиці) класу наслідків (відповідальності) СС2.
Водночас прокурор стверджує, що наданий відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції договір субпідряду №05/06-20/165 від 05 червня 2020 року, укладений з підрядником ТОВ "Шляхове будівництво Альтком", на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт мостового переходу на 68+433 автомобільної дороги Т-04-03 Мар`янське - Берислав - /Р-47/ у Херсонській області на загальну суму 8 572 737, 73 грн та відгук ТОВ "Шляхове будівництво Альтком" від 07 жовтня 2021 року не відповідає визначеним критеріям аналогічного договору.
Колегія суддів не погоджується з таким твердженням апелянта, позаяк наданий відповідачем 2 лист-відгук ТОВ "Шляхове будівництво Альтком" /т.1, а.с. 117/ містить підтвердження, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" виконувало роботи класу наслідків (відповідальності) СС2, що є визначальним критерієм для визнання відповідного договору аналогічним.
Аргумент прокурора, що обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі не оприлюднено не знаходить свого підтвердження матеріалами справи, оскільки у пункті 4.3 розділу "Загальні положення" тендерної документації визначено "Обсяг виконання робіт - згідно технічного завдання до цієї тендерної документації (додаток 2)".
Більше того обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі було опубліковано на сайті Вінницької міської ради, що стверджується відповідними електронними доказами, паперові копії яких містяться у справі /т.2, а.с. 84-89/, що також спростовує відповідні твердження прокурора.
Також суди обох інстанцій звертають увагу, що як ціна Договору, так і технічні і якісні характеристики предмету закупівлі обґрунтовані проведеною експертизою (експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво /т.2, а.с. 90-91/, тому ані об`єм робіт, ані визначену ціну Договору не можна вважати абстрактними.
Враховуючи викладене, судами не вбачається порушень замовником вимог чинного законодавства в частині визначення предмету закупівлі, обґрунтування його технічних та якісних характеристик та очікуваної вартості закупівлі.
Що стосується включення вартості закупівлі матеріалів у вартість закупівлі робіт, то чинним законодавством не передбачено законодавчих обмежень включення у процедурі закупівлі до вартості виконаних робіт вартості витратних матеріалів. Такі дії узгоджуються із положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", Державними будівельними нормами та відповідають критеріям Єдиного закупівельного словника.
У пункті 64 постанови від 10 листопада 2022 року у справі №914/1983/21 Верховний Суд констатував, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Отже, розглядаючи вказані документи в сукупності, судова колегія вважає, що ТОВ "БМФ "Еталон-Буд" подано усі необхідні документи на підтвердження кваліфікаційному критерію - "наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".
За таких обставин судова колегія вважає, що, зробивши такий висновок, суд першої інстанції правомірно відмовив у позові.
Крім іншого, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що прокурором обрано  спосіб захисту, який не є ефективним, з приводу чого судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
У статті 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.
Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.
Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Цивільний кодекс України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; шляхом укладання правочинів суб`єкти цивільних відносин реалізують свої правомочності, суб`єктивні цивільні права за допомогою передачі цих прав іншим учасникам.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частин 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття "заінтересована особа" такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.
Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.
Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.
Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 Цивільного кодексу України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі №905/1227/17 і від 13 липня 2022 року у справі № 363/1834/17).
Тлумачення статей 215, 216 Цивільного кодексу України та статей 651 - 653 Цивільного кодексу України свідчить, що законодавець розмежовує конструкції "недійсність договору" та "розірвання договору", як за підставами, так і за своїми правовими наслідками. Наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору не є підставою для його визнання недійсним.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 червня 2020 року у справі №177/1942/16-ц.
Враховуючи вказаний правовий висновок, безпідставні є твердження прокурора, що виконання субпідрядними організаціями усього комплексу робіт, які відповідачем 2 згідно із тендерною пропозицією не мали залучатися, не впливає на дійсність договору, оскільки є діями щодо його виконання. При цьому і розірвання договору, що відбулося під час розгляду справи по суті, як повідомили сторони, також не впливає на його дійсність та оцінку через призму зазначених обставин.
Як правильно зазначив місцевий суд, дослідженню та оцінці у даній справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а не станом на час вирішення спору судом. Тобто недійсність Договору має існувати саме на момент його укладення, а не в процесі виконання, чого прокурором не доведено.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.
Частинами 1 і 2 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2021 року у справі № 904/1907/15).
Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80 - 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2021 року у справі №904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09 вересня 2021 року у справі №925/1276/19).
Отже, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду та доводами відповідачів щодо наявності правових підстав для відмови в задоволенні позову та водночас відхиляє доводи прокурора щодо ефективності такого способу судового захисту, як визнання недійсним частково виконаного договору про закупівлю без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, з огляду на таке.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ГПК України).
Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (такий правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26 січня 2021 року у справі №522/1528/15-ц (пункт 82), від 08 лютого 2022 року у справі №209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (такий правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі №910/3009/18 (пункт 63)).
Надаючи правову оцінку належності обраного способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява N 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05 травня 2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 Цивільного кодексу України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (такий правовий висновок викладено, зокрема, в постановах від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі №145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15 вересня 2020 року у справі №469/1044/17).
Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України.
Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2022 року у справі № 908/976/19.
Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01 березня 2023 року у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).
Як зазначалося вище, за результатами відкритих торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд", з яким на виконання робіт 29 жовтня 2021 року укладено Договір №280 (Договір) вартістю 175 600 000 грн. В подальшому також було укладено оскаржувані додаткові угоди, якими змінювалися строки оплати. Станом на момент розгляду апеляційної скарги договір на виконання робіт від 29 жовтня 2021 року №280 розірваний та був частково виконаний, що не заперечується сторонами.
При зверненні до суду з позовом у цій справі прокурором заявлено позовну вимогу про визнання недійсним договору, але не зазначено про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави.
Верховним Судом у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду 26 травня 2023 року ухвалено постанову у справі № 905/77/21, в якій уточнено висновок, викладений в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 грудня 2021 року у справі №906/1061/20 зі спору, що виник з подібних правовідносин здійснення публічної закупівлі. А саме, цей висновок уточнений в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, та сформульовано цей висновок таким чином:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15 вересня 2022 року у справі №910/12525/20 зробила висновок про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.
Отже, саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю без одночасного стягнення коштів на користь держави в особі відповідних державних органів, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраних прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові.
Підсумовуючи викладене, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, судова колегія апеляційного суду констатує, що апелянт належними та допустимими доказами не спростував висновки оскаржуваного рішення, місцевим господарським судом правильно застосовано норми матеріального права та не порушені норми процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                              
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Вінницької області від 14 березня 2023 року у справі №902/828/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №902/828/22 повернути до Господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "21" липня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.