Справа № 138/1529/23 
Провадження № 33/801/673/2023
Категорія: 194 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Савкова І. М.
Доповідач: Міхасішин І. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року                                                                               м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Міхасішина І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 червня 2023 року про притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП, 

встановив :

Згідно протоколу серії ВАВ №430909 від 25.05.2023 о 12 год. 55 хв. на господарському ринку по вул. Ставиській в м. Могилів-Подільському Вінницької області, ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку відповідного зразка.
Постановою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 червня 2023 року закрито провадження в справі відносно ОСОБА_1  за ч.1 ст.156 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Тютюнові вироби, а саме цигарки з назвами марок: «Compliment» - 13 пачок, «Mastbos» - 28 пачок, «Focus» - 7 пачок, «D&B» - 6 пачок, «Regina» - 7 пачок, «Winston» - 3 пачки, «Chesterfield» - 2 пачки, «Ashima» - 6 пачок, «Marshall» - 6 пачок, «SOBRANIE» - 8 пачок, «Masbie» - 7 пачок,  які згідно акту вилучення знаходяться на зберіганні у Могилів-Подільському РВП ГУНП у Вінницькій області, конфіскувано в дохід держави..
На таку постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно нього закрити, зобов`язати повернути йому згідно акту вилучення вилучені 25 травня 2023 року 167 пачок цигарок.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився про час та місце розгляду справи був повідомлений завчасно та належним чином.
Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку про часткове задоволення скарги з таких підстав.
У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
У відповідності зі ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно пункту 4 частин третьої статті 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav.Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelinv.Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
На обґрунтування вини до протоколу про адміністративне правопорушення додано: акт вилучення від 25.05.2023; рапорт ДОП СП Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області лейтенанта поліції В. Йосипенка; диски з відеофайлами нагрудної камери поліцейського.
Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
Об`єктом правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП, є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються зокрема Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Об`єктивна сторона правопорушення за ч. 1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Згідно ст. ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.
З аналізу вказаних норм слідує, що адміністративна відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП настає для суб`єктів господарювання, а не для будь-яких інших осіб.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували статус ОСОБА_1 як фізичної особи-підприємця (свідоцтво про реєстрацію, знаходження на обліку платника податків тощо) або як найманого працівника будь-якого суб`єкта господарювання, що не дає можливості встановити чи є ОСОБА_1 суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та чи підлягає він адміністративній відповідальності.
Відсутність хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу. 
Враховуючи викладене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що провадження по справі слід закрити за недоведеністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Як зазначено у ч.1 ст.264 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують. 
Відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу. Оскільки тютюнові вироби, які були вилучені, не мають марок акцизного збору, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню. 
Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколу про адміністративне правопорушення тютюнових виробів без акцизних марок, суд першої інстанції правильно зазначив, що вилучені тютюнові вироби підлягають знищенню. 
Проте, в резолютивній частині постанови помилково зазначив, що тютюнові вироби, а саме цигарки з назвами марок: «Compliment» - 13 пачок, «Mastbos» - 28 пачок, «Focus» - 7 пачок, «D&B» - 6 пачок, «Regina» - 7 пачок, «Winston» - 3 пачки, «Chesterfield» - 2 пачки, «Ashima» - 6 пачок, «Marshall» - 6 пачок, «SOBRANIE» - 8 пачок, «Masbie» - 7 пачок, які згідно акту вилучення знаходяться на зберіганні у Могилів-Подільському РВП ГУНП у Вінницькій області,  підлягають конфіскувати в дохід держави».
Згідно із частиною восьмою статті 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право змінити постанову.
З огляду на наведене вбачаються підстави до часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та зміні оскаржуваної постанови, а саме другу частину резолютивної частини постанови викласти у новій редакції : «Тютюнові вироби, а саме цигарки з назвами марок: «Compliment» - 13 пачок, «Mastbos» - 28 пачок, «Focus» - 7 пачок, «D&B» - 6 пачок, «Regina» - 7 пачок, «Winston» - 3 пачки, «Chesterfield» - 2 пачки, «Ashima» - 6 пачок, «Marshall» - 6 пачок, «SOBRANIE» - 8 пачок, «Masbie» - 7 пачок, які згідно акту вилучення знаходяться на зберіганні у Могилів-Подільському РВП ГУНП у Вінницькій області - знищити.»

Враховуючи наведене, керуючись ст. 294 КУпАП, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 червня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП змінити, викласти абзац другий резолютивної частини у новій редакції:
Тютюнові вироби, а саме цигарки з назвами марок: «Compliment» - 13 пачок, «Mastbos» - 28 пачок, «Focus» - 7 пачок, «D&B» - 6 пачок, «Regina» - 7 пачок, «Winston» - 3 пачки, «Chesterfield» - 2 пачки, «Ashima» - 6 пачок, «Marshall» - 6 пачок, «SOBRANIE» - 8 пачок, «Masbie» - 7 пачок, які згідно акту вилучення знаходяться на зберіганні у Могилів-Подільському РВП ГУНП у Вінницькій області - знищити.
В решті постанову Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 червня 2023 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя І.В. Міхасішин