Справа № 991/5640/23
Провадження 1-кс/991/5661/23

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , детектива ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3 про скасування арешту майна,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання, в якому захисник ОСОБА_3 просить скасувати арешт на мобільний телефон iPhone 8 № MQ6G2VC/A, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою мобільного оператора Vodafone НОМЕР_3 , що на праві власності належить ОСОБА_6 .
Захисник зазначає, що детективи Національного антикорупційного бюро України, за процесуального керівництва прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюють досудове розслідування у кримінальних провадженнях № 62019000000001257 від 08.08.2019 та № 62019000000000639 від 11.05.2019, в рамках яких 21.12.2022 і 29.12.2022 ОСОБА_6 повідомлено про підозру.
Однією з підстав для повідомлення вказаних підозр стала виявлена в телефоні ОСОБА_6 переписка, яка на думку сторони обвинувачення підтверджує причетність останнього до вчинення кримінальних правопорушень.
В межах кримінального провадження № 62019000000001257 детективами Національного бюро 25.11.2021 на підставі ухвали слідчого судді від 04.11.2021 справа № 991/7438/21 за місцем проживання ОСОБА_6 проведено обшук, в ході якого вилучено мобільний телефон iPhone 8 MQ6G2VC/A, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою мобільного оператора Vodafone НОМЕР_3 .
29.11.2021 прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, за результатами розгляду якого 13.12.2021 слідчим суддею у справі № 991/8086/21 постановлено ухвалу про задоволення клопотання прокурора та накладено арешт. Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.01.2022 залишено без змін ухвалу слідчого судді від 13.12.2021.
Захисник вважає, що наразі наявні обставини, визначені ч. 2 ст. 174 КПК України, які виключають необхідність подальшого арешту, а також здобуто відомості, що арешт накладено необґрунтовано.
Так, мобільний телефон вилучений під час обшуку з грубим порушення приписів Кримінального процесуального кодексу України, зокрема детективом порушено вимоги ст. 223 КПК України щодо залучення понятих, оскільки поняті - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявились студентами Національної академії внутрішніх справ, на яких поширюється законодавство про Національну поліцію України, а отже є особами, заінтересованими в результатах проведення обшуку. 
Крім цього, доступ до вмісту мобільного телефону ОСОБА_6 не обмежувався, що підтверджується тим, що ще під час обшуку детектив зміг оглянути вміст.
Також, сам обшук проведений з порушенням, оскільки на початку обшуку, особі в житлі якої проводилася така слідча дія, детективами заборонялось телефонувати адвокату до моменту надання на це права та його роз`яснення. Фактично при вилучені мобільного телефону мав місце обшук особи, оскільки мобільний телефон був вирваний у ОСОБА_6 з рук.
Так, науково-правовим висновком щодо окремих питань кримінального процесуального права від 30.05.2023, зроблено зокрема, висновок, що дії детективів НАБУ, які в рамках кримінального провадження № 62019000000001257 від 08.08.2019, здійснюючи обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , вилучили шляхом примусового виривання з рук його особистий мобільний телефон без присутності адвоката й не очікуючи його прибуття протягом 3-х годин, можуть підпадати під ознаки кримінального правопорушення за ст. 374 КК України (порушення права на захист у формі недопущення захисника) при застосування поширювального тлумачення відповідної норми.
Відсутність потреби в подальшому застосуванні арешту захисник обґрунтовує тим, що з моменту вилучення телефона пройшло майже два роки, за цей час мобільний телефон був предметом численних слідчих та процесуальних дій в різних кримінальних провадженнях. Всі відомості, які наявні на ньому стороною обвинувачення детально зафіксовано.
Представники власника майна - адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у судовому засіданні клопотання підтримали, просили задовольнити клопотання, з викладених у ньому підстав. 
Детектив Національного бюро ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав раніше подані псьмові заперечення Зазначив, що арешт на мобільний телефон вилучений у ОСОБА_6 під час обшуку за його місцем проживання 25.11.2021 накладено обґрунтовано, необхідність у цьому арешті на даний час не відпала. Вилучений мобільний телефон за постановою детектива визнаний речовим доказом. Посилання захисника на те, що при вилученні мобільного телефону фактично мав місце особистий обшук не відповідає дійсності, так як телефон був вилучений у ОСОБА_6 з рук, коли останній почав користуватись ним, не зважаючи на заборону детективів. При цьому, детективами роз`яснювалась, що усім буде надано можливість скористатись правовою допомогою. Дії ОСОБА_6 під час обшуку могли бути спрямовані на видалення інформації, яка знаходиться в його мобільному телефоні та має значення у даному кримінальному провадженні і підлягала відшуканню згідно ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук. Під час огляду вилученого мобільного телефону, встановлено, що неможливо отримати доступ, у тому числі, до мобільного додатку «Telegram», що стало підставою для призначення експертного дослідження. До науково-правового висновку долученого захисником до клопотання відноситься критично, оскільки вказаний документ є висновком в сфері права і не має преюдиціального значення. Також додав, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000001257 наразі триває (строк досудового розслідування продовжено до 21.10.2023) та проводяться слідчі дії, у тому числі із використанням відомостей з мобільного телефону ОСОБА_6 . Такий тривалий огляд телефону зумовлений великою кількістю інформації (листувань, чатів), які на ньому містяться. Скасування арешту на даному етапі на телефон призведе до втрати речового доказу - першоджерела інформації, яка на ньому міститься. Додатково зазначив, що захисник ОСОБА_3 вже неодноразово звертався до слідчого судді з аналогічним клопотанням із аналогічними доводами про скасування арешту майна, про те у задоволенні клопотань слідчими суддями відмовлено. На запитання слідчого судді щодо копіювання інформації з мобільного додатку «Telegram», то детектив пояснив, що інформація скопійована експертом, однак у дуже великому обсязі, наразі вона ще оглядається та паралельно згідно отриманих після огляду даних проводяться допити осіб. Наголошував на тому, що мобільний телефон є першоджерелом інформації та важливим доказом у кримінальному провадженні. Письмові заперечення долучені до матеріалів справи.
Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, слідчий суддя дійшов висновку, що у задоволенні клопотання належить відмовити з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням, зокрема, підозрюваного, його захисника, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано (абз. 2 ч. 1 ст. 174 КПК України).
Отже, підставою для скасування арешту, у порядку ст. 174 КПК України, є відсутність потреби в подальшому застосуванні цього заходу забезпечення або необґрунтованість його застосування. Водночас, доведення цих обставин, враховуючи вимог ст. 22 КПК України, покладається на особу, яка звернулася із клопотанням про скасування арешту майна.
У судовому засіданні встановлено, що детективи Національного бюро здійснюють досудове розслідування кримінального провадження № 62019000000001257 від 08.08.2019, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України. 
У межах цього кримінального провадження 25.11.2021 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.11.2021 у справі № 991/7438/21 детективами Національного бюро проведено обшук у житлі ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , в ході якого вилучено мобільний телефон iPhone 8 MQ6G2VC/A, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою мобільного оператора Vodafone НОМЕР_3 , що підтверджується копією судового рішення та протоколу обшуку.
Постановою старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 від 25.11.2021 визнано речовим доказом, вилучений 25.11.2021 мобільний телефон із сім карткою оператора мобільного зв`язку, який належить ОСОБА_6 , що підтверджується копією постанови.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2021 справа № 991/8086/21 накладено арешт на вилучений під час обшуку, проведеного 25.11.2021 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою : АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , а саме: мобільний телефон iPhone 8 моделі MQ6G2VC/A, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою мобільного оператора Vodafone НОМЕР_3 , що підтверджується копією судового рішення.
Накладаючи арешт з метою забезпечення збереження речових доказів, слідчий суддя дійшов висновку, що зазначений мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки містить відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та можуть бути використанні як докази у кримінальному провадженні № 62019000000001257, також зважав на необхідність проведення комп`ютерно-технічної експертизи, об`єктом дослідження якої є мобільний телефон, та врахував існування ризику щодо втрати зазначеного носія інформація, у тому числі відомостей, що містяться у ньому.
За результатами розгляду апеляційної скарги залишено без змін ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2021 у справі № 991/8086/21, що підтверджується копією ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 січня 2022 року.
15.06.2023 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду у справі 991/5057/23 продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №62019000000001257 від 08.08.2019 до десяти місяців, тобто до 21.10.2023.
Звертаю увагу, що під час розгляду клопотання про скасування арешту майна, слідчий суддя не оцінює законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, якою накладено арешт на майно, оскільки вказане питання відноситься до виключної компетенції суду апеляційної інстанції, а вирішує питання щодо обґрунтованості накладення арешту на майно з урахуванням нових доказів, які надаються слідчому судді під час розгляду клопотання та які не були відомі слідчому судді під час накладення арешту на майно.
Так, у клопотанні захисник посилається зокрема на те, що залучені детективом поняті були заінтересованими особами, оскільки є студентами Національної академії внутрішніх справ; внесені неправдиві відомості в протокол огляду від 10.12.2021; власником не обмежувався доступ до телефону.
Всі ці обставинам вже були предметом судового контролю, зокрема, в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, їм надана оцінка, що підтверджується копією судового рішення від 11.01.2022.
Новими обставинами, які зазначені в клопотанні є посилання на порушення права на захист, в частині виклику адвоката, відсутність в протоколі обшуку від 25.11.2021 відомостей про особистий обшук ОСОБА_6 хоча фактично він мав місце та на науково-правовий висновок щодо окремих питань кримінального процесуального права від 30.05.2023.
Такі доводи захисника не знайшли свого підтвердження під час розгляду клопотання та спростовуються дослідженими у судовому засіданні матеріалами справи, зокрема копією протоколу обшуку від 25.11.2021, в якому зазначено, що під час обшуку присутні адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , та що, мобільний телефон вилучений в холі у ОСОБА_6 . Разом з цим, зауваження до протоколу обшуку не містять відомостей щодо способу вилучення телефону. 
Згідно із ч. 5 ст. 236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Тобто, обшук особи проводиться лише у разі, коли є достатні підстави вважати, що при собі особа переховує предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Такі обставини в ході розгляду клопотання не встановлені.
Окрім цього, слідчим суддею Вищого антикорупційного суду 06.04.2023 у справі №991/5057/23 досліджувався відеозапис проведення 25.11.2021 обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та надана йому відповідна оцінка, що підтверджується копією судового рішення.
Слідчий суддя не враховує при прийняття рішення наданий до клопотання захисником науково-правовий висновок щодо окремих питань кримінального процесуального права від 30.05.2023, оскільки з урахуванням положень ч. 1 ст. 242 КПК України вказаний висновок не створює жодного правового наслідку.
Враховуючи встановлені обставини, слідчий суддя вважає, що захисником не доведено наявність підстав для висновку про необґрунтованість накладеного арешту.
Доводи захисника про те, що в застосуванні арешту відпала потреба, слідчий суддя оцінює критично з огляду на таке. 
Кримінальний процесуальний кодекс України не визначає переліку обставин, за наявності яких потреба у застосуванні арешту майна, як засобу забезпечення кримінального провадження, припиняється. Однак, враховуючи положення Глави 17 Кримінального процесуального кодексу України, якою врегульовано питання арешту майна, вказане може мати місце у випадку, коли перестануть існувати підстави, з огляду на які накладено арешт.
Так, на обґрунтування того, що відпала потреба в арешті майна, захисник зазначає, що мобільний телефон вже оглянутий, проведено експертизу, отримано доступ до нього та скопійовано всю необхідну інформацію.
В судовому засіданні встановлено, що 10.12.2021 старший детектив Національного бюро відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 провів огляд мобільного телефону марки iPhone 8 моделі № НОМЕР_4 s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 та оскільки в розпорядженні органів досудового розслідування був відсутній код-пароль доступу до мобільного телефона, в тому числі і окремо до додатку «Telegram», то на момент проведення огляду була відсутня технічна можливість копіювання даних мобільного телефона, що підтверджується копією протоколу огляду. Цього ж дня старшим детективом Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , залучено експертів для проведення комп`ютерно-технічної експертизи вказаного телефону, що підтверджується копією постанови.
15.12.2021 також проведено огляд вказаного мобільного телефону та створено часткову копію пам`яті мобільного телефону, що підтверджується копією протоколу огляду речей і документів.
А вже 10.06.2022, 17.02.2023, 25.04.2023, 11.05.2023 детективом Національного бюро оглядалась копія пам`яті мобільного телефону марки iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , в тому числі листування з додатків (месенджерів) «Whatsapp», «Telegram», що підтверджується копіями протоколів огляду.
Також, у кримінальному провадженні № 62019000000000639 від 11.05.2019 детективами оглядались протоколи огляду від 15.12.2021, 04.01.2022 складені у кримінальному провадженні № 62019000000001257 від 08.08.2019, що підтверджується копією протоколу огляду від 28.07.2022.
На запитання слідчого судді у судовому засіданні детектив зазначив, що дійсно наразі експертизу проведено, на всі питання детектива експертом надані відповіді, а саме: отримано доступ до пам`яті телефона, в тому числі і до додатку «Telegram», та скопійовано інформацію. Однак зауважив, що з мобільного додатку «Telegram» вивантажено великий об`єм інформації, а саме листувань ОСОБА_6 з іншими особами, огляд якої продовжується. Зазначив, що після огляду листування детективами допитуються певні особи. Мобільний телефон є важливим доказом у кримінальному провадженні, адже він є першоджерелом інформації і підставою для проведення в майбутньому відповідних слідчих дій. 
Отже, з урахуванням обсягу інформації, яка наявна в мобільному телефоні, її значення для кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що утримання органом досудового розслідування мобільного телефону є необхідним та правомірним. Також, це забезпечить перевірку ідентичності та оригінальності відомостей, які наявні в телефоні тим, що зазначені в протоколах огляду. 
Окрім цього, слідчий суддя враховує, що під час судового розгляду суд за клопотанням, зокрема сторін кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам (ч. 1 ст. 332 КПК України). 
Скасування арешту та повернення мобільного телефону може вплинути як на хід досудового розслідування так і судового провадження в подальшому, оскільки є ризик знищення та зміни інформації, яка в ньому міститься. 
Так, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. Обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є їй пропорційними. Водночас, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.
Ступінь втручання у право мирного володіння майном слідчий суддя оцінює як допустимий з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу з огляду на: тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном (без позбавлення права власності); недоведеністю представником власника майна значного ступеня втручання у право власності ОСОБА_6 .
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність правових підстав, визначених ст. 174 КПК України, для скасування арешту майна, тому у задоволенні клопотання належить відмовити.
Керуючись ст. 2, 7, 174, 309, 372, 376 КПК України слідчий суддя

постановив:

Відмовити у задоволенні клопотання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1