Справа № 991/6863/23
Провадження 1-кс/991/6885/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах підозрюваних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , про відвід прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42023000000000347 від 06.03.2023, 
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду перебуває зазначена заява, у якій адвокат ОСОБА_3 , яка діє в інтересах підозрюваних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , просить відвести прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42023000000000347 від 06.03.2023.
В обґрунтування поданої заяви про відвід захисник ОСОБА_3 зазначила наступні підстави.
І. Детективами та прокурорами у кримінальному провадженні №42023000000000347 від 06.03.2023 порушено визначені КПК України правила підслідності та підсудності.
Захисник зазначає, що 06.03.2023 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстровано кримінальне провадження за №42023000000000347 за попередньою кваліфікацією ч. 4 ст. 368 КК України, за фактом вимагання службовими особами правоохоронного органу неправомірної вигоди за неперешкоджання у веденні законної господарської діяльності та закриття кримінального провадження.
31.03.2023 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстровано кримінальне провадження за №52023000000000150 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 372 КК України за фактом того, що службові особи правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою з адвокатом, вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності.
03.04.2023 прокурором відділу САП ОГП винесено постанову про об`єднання матеріалів кримінального провадження №52023000000000150 з кримінальним провадженням №42023000000000347 на підставі ч. 1 ст. 217, ч. 10 ст. 216 КПК України у кримінальне провадження №42023000000000347 та визначено підслідність за детективами НАБУ.
25.04.2023 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстровано наступні кримінальні провадження: за №52023000000000192 за попередньою кваліфікацією ч. 4 ст. 27 ч. З ст. 369 КК України; за №52023000000000193 за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 28 ч. З ст. 366 КК України; за №52023000000000194 за попередньою кваліфікацією ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України, які постановою прокурора САП ОГП об`єднані з кримінальним провадженням №42023000000000347 на підставі ч. 1 ст. 217, ч. 10 ст. 216 КПК України у кримінальне провадження №42023000000000347 та визначено підслідність за детективами НАБУ.
За результатами досудового розслідування 19.05.2023 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України. 30.05.2023 ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру, а саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України;
30.05.2023 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України;
01.06.2023 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України.
Тобто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, яке не є корупційним злочином, та, на переконання захисника, постанова від 03.04.2023 про об`єднання матеріалів досудового розслідування №52023000000000150 і №42023000000000347 в одне кримінальне провадження та визначення їх підслідності, постановлена із порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та не відповідає умовам належної правової процедури, з огляду на те, що вона не містить будь-якого мотивування на користь об`єднання кримінальних проваджень.
ІІ. Порушення права на захист, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через незрозумілість суті повідомленої підозри.
Захисник зазначає, що повідомлені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінального правопорушення є необґрунтованими. Так, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 372 КК України, передбачає наявність потерпілої особи, невинуватої у вчиненні злочину, що їй інкримінується, але прокурором не надано слідчому судді доказів на підтвердження набуття ОСОБА_9 такого процесуального статусу у кримінальному провадженні. А враховуючи, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023, яким затверджено угоду про визнання винуватості, набрав законної сили, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 не вчиняв злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК України.
Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, що поєднане із штучним створенням доказів обвинувачення (ч. 2 ст. 372 КК України), однак, зі змісту повідомлення про підозру не вбачається, які саме докази були штучно створені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , та у чому саме виявлялося це створення.
ІІІ. Відсутність підстав для звернення до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про продовження строку досудового розслідування, яке було задоволено без участі представників підозрюваних.
Захисник обґрунтовує, що детектив НАБУ звернувся до суду з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до шести місяців, а не до трьох місяців, який є найкоротшим строком, при цьому не вказавши, в чому полягає особлива складність кримінального провадження.
ІV. Умисна бездіяльність слідчих та прокурорів, яка полягає у нерозгляді поданих стороною захисту клопотань, та вказує на упередженість детектива НАБУ ОСОБА_10 та прокурорів САП ОГП ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх явне небажання виконати завдання кримінального провадження. 
Поряд з цим захисником зазначено, що відвід заявлено через неефективне проведення досудового розслідування та перевищення владних повноважень, з метою збирання штучних доказів, фальсифікації кримінального провадження задля здійснення залякування та психологічного тиску на ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з явно корисливою метою.
Розгляд заяви було призначено на 16.08.2023 та відкладено на 30.08.2023, про що належним чином повідомлено учасників, які в судове засідання не прибули.
Від підозрюваного ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_11 надійшли клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, у задоволенні яких відмовлено ухвалами слідчого судді від 29.08.2023 та 30.08.2023, про що проінформовано осіб, які висловили бажання взяти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Від підозрюваних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_12 надійшли заяви про розгляд справи без їх участі, заяву підтримали, просили задовольнити.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
З урахування неприбуття учасників судового провадження, слідчий суддя визнав за можливе здійснити розгляд за відсутності учасників, які належним чином були повідомлені про судове засідання.
Дослідивши матеріали заяви про відвід прокурорів, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Встановлено,  що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42023000000000347 від 06.03.2023. 
Статтею 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. 
Статтею 77 КПК України визначено, що прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Вищенаведена норма кримінального процесуального закону містить у собі вичерпний перелік обставин, що виключають участь слідчого та прокурора у провадженні досудового розслідування кримінального провадження.
За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід (ч. 1 ст. 80 КПК України). За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК України).
Положеннями ст. 80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, окрім того частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто, таким, що ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доказами, в розумінні статті 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Разом з тим, обов`язок доказування обставин, на які посилається заявник, покладається саме на нього.
Оцінюючи доводи, викладені в заяві про відвід прокурорів, слідчий суддя вважає доводи сторони захисту щодо відводу прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сумнівними, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978), що застосовується при оцінці доказів. 
Зокрема, перевіривши підстави, якими обґрунтована заява захисника про відвід прокурорів, враховуючи зміст ст. 77 КПК України, в якій передбачено підстави для відводу слідчого, прокурора, слідчий суддя вважає, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні відсутні.
Так, захисник посилається, як на підставу для відводу прокурорів, винесення 03.04.2023 прокурором САП ОГП постанови про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень №52023000000000150 та №42023000000000347 в одне провадження та визначення підслідності об`єднаного провадження за детективами НАБУ, а також 25.04.2023 - постанови про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень №52023000000000192, №52023000000000193, №52023000000000194 та №42023000000000347 в одне провадження та визначення підслідності об`єднаного провадження за детективами НАБУ, що, на думку захисника, є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У той же час слід зазначити, що законодавцем передбачено можливість оспорення підслідності, такий порядок встановлений ч. 5 ст. 218 КПК України.
Зокрема наведеними положеннями встановлено, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник, що є їх винятковою дискрецією.
У той же час стороною захисту не надано доказів на підтвердження звернення до Генерального прокурора чи його заступника щодо оспорення визначення підслідності кримінального провадження №42023000000000347 за детективам НАБУ та прийняття рішення Генеральним прокурором чи його заступником про доручення проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42023000000000347 іншому органу досудового розслідування.
Крім того, 15.08.2023 на електронну скриньку суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_3 про закриття судового провадження (№991/6863/23) через відсутність предметної підсудності Вищому антикорупційному суду. Мотиви клопотання фактично зводяться до викладених у заяві про відвід прокурорів.
Відповідно до п. 18 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Належність кримінального правопорушення до підсудності Вищого антикорупційного суду визначається сукупністю вимог до його предметної підсудності, встановлених ч. 1 ст. 33-1 КПК України, а саме: належністю кримінального правопорушення до переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України та/або кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, та обов`язковою наявністю хоча б однієї з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Дійсно, склад злочину, передбачений ст. 372 КК України, у вчиненні якого підозрюються ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , не є корупційним кримінальним правопорушенням, однак, як стверджує сама захисник, їм повідомлено про підозру в межах кримінального провадження №42023000000000347 від 06.03.2023 р., відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Зокрема, в ході досудового розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, щодо вимагання у суб`єкта господарської діяльності неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності та за неперешкоджання в здійсненні ним законної господарської діяльності, детективами НАБУ було встановлено, що службові особи правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою з адвокатом, вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, що поєднане зі штучним створенням доказів та інших фальсифікацій. Відповідно, за вказаним фактом внесено відомості до ЄРДР за № 52023000000000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України. У подальшому, з огляду на те, що окреме розслідування вказаних кримінальних правопорушень може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, з метою їх об`єднання в одне провадження прокурором 03.04.2023 року винесено відповідну постанову.
При цьому, відповідно до ст. 216 КПК України розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, не віднесено до підслідності НАБУ, відтак прокурором САП з посиланням на ч. 10 ст. 216 КПК України визначено підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному провадженні № 42023000000000347, за детективами НАБУ.
Водночас захисник посилається на абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України щодо того, що детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора НАБУ та за погодженням із прокурором САП можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів. Однак, вказані положення стосуються випадків самостійного розслідування детективами НАБУ кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності інших слідчих органів. Натомість, у даному випадку таке розслідування здійснюється детективами НАБУ в межах об`єднаного кримінального провадження, підсудність якого визначена за НАБУ, а відтак положення абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України не підлягають застосуванню.
За наведених обставин, слідчим суддею із поданої заяви та клопотання про закриття судового провадження не встановлено обставин, які б свідчили про порушення визначених КПК України правил підслідності та підсудності у кримінальному провадженні №42023000000000347, на що посилається сторона захисту, тому клопотання про закриття провадження відхиляється.
Водночас захисник зазначає, що повідомлені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінального правопорушення є необґрунтованими, оскільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 372 КК України, вимагає наявності потерпілої особи, невинуватої у вчиненні злочину, що їй інкримінується, а зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не вбачається, які саме докази були штучно ними створені, та у чому саме виявлялося це створення.
У контексті зазначеного слідчий суддя констатує, що до заяви не долучено будь-яких документів, що свідчили б про наявність/відсутність у ОСОБА_9 процесуального статусу потерпілого; відомостей про набрання вироком відносно останнього законної сили тощо. А оскільки заява про відвід ініційована стороною захисту, то саме на неї, а не на детектива чи прокурора, покладається обов`язок доводити обставини, на які вона посилається.
Крім того, слідчий суддя звертає увагу, що диспозиція ст. 372 КК України не вимагає набуття будь-якою особою при притягненні до кримінальної відповідальності за вказаною статтею статусу потерпілого, а обставини штучного створення доказів обвинувачення можуть додатково встановлюватися та оцінюватися під час досудового розслідування кримінального провадження №42023000000000347. Більше того, сторона обвинувачення в разі виникнення відповідних підстав вправі повідомити особу про нову підозру або ж змінити раніше повідомлену підозру (ст. 279 КПК України).
Водночас захисник посилається як на підставу для відводу відсутність підстав для звернення до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про продовження строку досудового розслідування, яке було задоволено без участі представників підозрюваних. Слідчий суддя зазначає, що обставини, які послугували підставою для звернення із клопотанням про продовження строку досудового розслідування, так само як і мотиви постановлення ухвали за результатом розгляду такого клопотання, викладені слідчим суддею в ухвалі від 18.07.2023, а незгода сторони захисту із правовою позицією сторони обвинувачення та прийнятим слідчим суддею рішенням не може слугувати підставою для відводу, оскільки сторона захисту мала можливість надати докази на спростування тверджень прокурора та доведення перед судом переконливості власної правової позиції.
Також захисник посилається на умисну бездіяльність слідчих та прокурорів, яка полягає у нерозгляді поданих стороною захисту клопотань.
Слід зазначити, що нормами КПК України передбачена можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора на досудовому провадженні.
У той же час незгода учасника провадження із процесуальними рішеннями, діями чи бездіяльністю прокурора, детектива не може бути визнана підставою для його відводу, оскільки жодним чином не свідчить про його упередженість.
Варто додати, що законність процесуальних дій (бездіяльності) прокурора, детектива, вчинених в порядку нагляду за досудовим розслідуванням чи здійснення досудового розслідування, не може перевірятися поза межами передбаченого законом процесуального контролю. 
Поряд з цим захисником зазначено про те, що відвід заявлено через неефективне проведення досудового розслідування та перевищення владних повноважень, з метою збирання штучних доказів, фальсифікації кримінального провадження задля здійснення залякування та психологічного тиску ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з явно корисливою метою.
Однак, жодних доказів на підтвердження здійснення прокурорами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 фальсифікації кримінального провадження задля залякування та психологічного тиску на ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з корисливою метою захисником до матеріалів заяви не долучено, тож такі твердження є голослівними та нічим не підтвердженими і не можуть братись до уваги при оцінці наявності чи відсутності обставин упередженості прокурорів.
На думку слідчого судді, заявлений відвід містить лише оціночні судження, викликані незгодою сторони захисту із методами здійснення прокурорами САП ОГП процесуального керівництва у кримінальному провадженні, та не містять об`єктивно підтверджених даних про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості або особистій заінтересованості зазначених прокурорів, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з їх процесуальними діями не є такими даними.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що захисником не доведено існування підстав заінтересованості або обставин з посиланням на докази, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурорів в результатах даного кримінального провадження, із врахуванням вимог ст. 80 КПК України, згідно якої відвід повинен бути вмотивованим, слідчий суддя дійшов висновку, що підстави для задоволення заяви про відвід прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42023000000000347 від 06.03.2023 відсутні.
За таких обставин, заява про відвід задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 77, 80-81, 83, 376 КПК України, слідчий суддя, -
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                                                 ОСОБА_1