ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року                                                                       Справа № 906/825/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя                  Мельник О.В.
суддя                                          Олексюк Г.Є.
суддя                                          Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Стафійчук К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.04.23р у справі №906/825/22 (суддя Сікорська Н.А., повний текст рішення складено 01.05.2023)
за позовом Державного підприємства "Національний академічний драматичний театр ім. Івана Франка"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц"                            
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Євро Смарт Пауер"
про стягнення 86 817,00 грн.
за участю представників:
позивача - Пироженко С.О.,
відповідача - Голубок А.В.,
третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.04.2023 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц" на користь Державного підприємства "Національний академічний драматичний театр ім.Івана Франка" 86 817,00 грн. вартості неотриманого пального та 2481,00 грн. судового збору.
В обґрунтування рішення, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що у видаткових накладних №Рн220112/003 від 12.01.2022р., №Рн220131/001 від 31.01.2022р., за якими передавалися талони, відповідач не вказував    серію та порядкові номери талонів.
Тим самим, відповідач заперечуючи належність наданих позивачем до справи талонів,    не підтверджує факт передачі ним інших талонів з іншими серійними та порядковими номерами. 
Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що ДП "Національний академічний драматичний театр ім.Івана Франка" є державним підприємством, яке в силу вимог Закону України "Про публічні закупівлі", здійснює закупівлю товарів, робіт та послуг лише в межах визначеної цим Законом процедури відкритих торгів.
Згідно роздруківки з сайту Prozorro за період з 2017 року за замовником ДП "Національний академічний драматичний театр ім.Івана Франка", предмет - Нафта і дистиляти, інших процедур закупівлі палива, окрім процедури, де переможцем визначено ТОВ "Торгівельна компанія - Нафтокомерц", у 2020 році не відбулося (а.с.92-104).
Тобто, за відсутності процедур публічної закупівлі палива іншим способом отримати талони на пальне, як від відповідача за умовами договору про закупівлю,    позивач не міг.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані позивачем докази відповідають критеріям належності та вірогідності, тому вважаються такими, що підтверджують обставини щодо неможливості фактичного отримання ним    пального, придбаного у відповідача у формі талонів на суму 86817,00 грн. Відтак, обставину неможливості реалізувати паливні картки, придбані у відповідача, суд визнав доведеною.
Таким чином, неможливість використання талонів у повній кількості, доводить невиконання відповідачем зобов`язання з поставки товарів у обсязі та в кількості, погодженій сторонами у договорі. Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі щодо стягнення з відповідача 86817,00 грн.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позову Державного підприємства "Національний академічний драматичний театр   ім.Івана Франка" відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач зазначив, зокрема, що згідно підписаних сторонами видаткових накладних № Рн220112/003 від 12.01.2022 року та № Рн220131/001 від 31.01.2022 року позивач отримав від відповідача талони на звичайний бензин А-95, на звичайний бензин А-92 та на звичайне дизельне пальне у відповідних кількостях.
При цьому, позивачем було додано до позову копії талонів на бензин А-95 EURO, на бензин А-92 EURO та на дизельне пальне EURO , що є паливом покращеної якості з іншою номенклатурою/кодом УКТЗД ніж те паливо, що могло поставлятись за договором № 30/12-20 від 30.12.2020 року та додатковою угодою № 8 до нього. Тобто за видатковими накладними № Рн220112/003 від 12.01.2022 року та № Ри220131/001 від 31.01.2022 року талони на бензин А-95 EURO, бензин А-92 EURO та дизельне пальне EURO відповідачем позивачу не передавались.
Зазначає, що оскільки позивач отримав від апелянта товар (талони на паливо) 12.01.2022 року та 31.01.2022 року, що підтверджується датами складання та підпису сторонами видаткових накладних № Рн220112/003 від 12.01.2022 року та № Рн220131/001 від 31.01.2022 року, то з огляду на п. 1.1. договору кінцевим терміном дії поставлених відповідачем талонів мало бути 12.04.2022 року та 01.05.2022 року відповідно. Отже при поставці відповідачем позивачу талонів з іншим строком дії ніж 90 днів відбулось би порушення п. 1.1. договору та позивач би не прийняв таке виконання. Разом з цим, позивачем до позову додано копії талонів, які дійсні до 31.12.2022 року, що з урахуванням дат поставки талонів 12.01.2022 року та 31.01.2022 року значно перевищує строк дії талонів визначених сторонами у п. 1.1. договору. Тому позивачем не було надано жодних належних доказів, що додані ним до позову копії талонів на бензин А-95 EURO, бензин А-92 EURO та дизельне пальне EURO були поставлені саме апелянтом і саме по договору № 30/12-20 від 30.12.2020 року, на що суд першої інстанції також безпідставно не звернув уваги, а тому рішення суду №906/825/22 від 18.04.2023 року є необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.
В судовому засідання, що відбулося 31.08.2023 року були присутні представники позивача та відповідача. Третя особа не забезпечила явку свого представника в судове засідання, причини неявки суду не повідомила. Матеріали справи містять належні докази  повідомлення третьої особи про дату, час та місце судового засідання (т.2, а.с. 76-77).
За змістом ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи приписи ст. 202 ГПК України, а також те, що ТОВ «Євро Смарт Пауер» було належним чином повідомлене про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе розглядати апеляційну скаргу за відсутності його представника. 
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Відповідно до протоколу №16/1 засідання тендерного комітету від 16.12.2020р.    переможцем процедури відкритих торгів по предмету закупівлі Код згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник: 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (талони), Бензин А-95 (талони), Бензин А-92(талони)) визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю (т.1, а.с.14-16).
30.12.2020 року    між Державним підприємством "Національний академічний драматичний театр ім. Івана Франка" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц" (постачальник) за результатами проведення процедури закупівлі було укладено договір про закупівлю товарів №30/12-20, згідно п.1.1 якого постачальник на умовах договору зобов`язується у 2020 році поставити покупцю товар за предметом закупівлі: ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09130000-9 - нафта і дистиляти (дизельне паливо (талони), бензин А-95 (талони), бензин А-92(талони)) (надалі - товар) по обліковим картам - талонам постачальника (надалі - талони) через автозаправні станції, які здійснюють відпуск товару по талонам постачальника (далі - АЗС), а покупець - прийняти у власність цей товар, оплатити та отримати його по талонам на АЗС. Товар відпускається покупцю по талонам номіналом 10 та 20 літрів, термін дії яких складає 90 днів з дати їх передачі покупцю (т. 1, а.с.11-13).
Відповідно до п.3.1 договору загальна сума закупівлі товару по договору становить 1226400,00 грн. з ПДВ, та складається з вартості усіх партій товару, які закуповуються покупцем за цим договором.
Згідно п.5.4 договору постачальник забезпечує зберігання товару, що перейшов у власність покупця, до моменту фактичного відпуску товару шляхом заправки пальним автотранспорту покупця по талонах. 
Згідно п.5.5. договору фактичний відпуск товару на АЗС здійснюється в межах строку дії отриманих від постачальника талонів.
Відповідно до п.5.6 договору постачальник протягом однієї години з моменту пред`явлення водієм покупця талону на відпуск товару оператору АЗС здійснює відпуск товару шляхом заправки пальним автотранспорту покупця на АЗС, що відповідним чином пристосовані для обслуговування технологічного та спеціального транспорту покупця по талонах, переданих постачальником.
Підпунктами 6.3.3, 6.3.4 договору сторони погодили, що постачальник зобов`язаний: забезпечити зберігання товару, що перейшов у власність покупця, до моменту фактичного відпуску товару покупцю; забезпечити цілодобовий відпуск товару покупцю по талонам постачальника на АЗС, зазначених в додатку 2 до цього договору.
Додатковою угодою №4 від 01.04.2021р. сторони доповнили додаток №3 договору ще однією мережею АЗС - "БРСМ-НАФТА" за переліченими адресами розташування АЗС, на яких покупець набуває можливість отримати по талонах паливо (т.1, а.с.73-74).
28 грудня 2021 року сторонами було укладено додаткову угоду №8 до договору, згідно п. 1 якої замовник та постачальник, керуючись нормами ЗУ "Про публічні закупівлі" чинного цивільного та господарського законодавства, прийшли до згоди продовжити строк дії договору № 30/12-20 від 31.12.2020 року для проведення процедури закупівлі на початок наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цілі затверджено в установленому порядку (т.1, а.с.17-18).
Пункт 2.1 договору було доповнено наступним абзацом:
Збільшити загальну кількість: дизельне паливо (талони) у кількості 2000 л на суму 60120,00 грн.; бензин А-95 (талони) у кількості 3000 л на суму 93060,00 грн.; бензин А-92 (талони) у кількості 3000 л на суму 91260 грн. Загальна сума 244440,00 грн.
На підставі заявок позивача на отримання талонів від 05.01.2022 року та 27.01.2022 року, відповідач передав йому талони на загальну суму 244440,00 грн., що підтверджується видатковими накладними №Рн220112/003 від 12.01.2022р., №Рн220131/001 від 31.01.2022р. (т.1, а.с.19, 20, 23, 24).
Позивач згідно платіжних доручень №2 від 13.01.2022р., №131 від 01.02.2022р. сплатив відповідачу суму 244440,00 грн. за талони на пальне (т.1, а.с.21-22).
Згідно наданих позивачем пояснювальних записок водіїв автотранспортних засобів від 14.04.2022р., 19.04.2022р., 21.04.2022р., 29.04.2022р. на АСЗ "БРСМ" по вулицях Кіровоградській та Амурській відмовлено у заправці автомобілів на підставі талонів (т.1, а.с.25-28).
23.05.2022р. позивач направив відповідачу претензію №144 від 19.05.2022р. з вимогою повернути кошти на загальну суму 87145,20 грн. за невикористані талони на паливо (т.1, а.с.29-30).Однак, відповідач вимог претензії не виконав та відповіді на неї не надав.
В розпорядженні позивача перебувають невикористані талони мережі АЗС "БРСМ-Нафта" з вказаними на них індивідуальними номерами (т.1, а.с. 32-54) , а саме:   на бензин А-95 Євро на загальну кількість 540л (31,02 грн/л), бензин А-92 Євро на загальну кількість 1740 л (30,42грн/л) та дизпаливо Євро на загальну кількість 570л (30,06грн/л), а всього на загальну суму 86817 грн.
Державне підприємство "Національний академічний драматичний театр ім.Івана Франка" звернулося до суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц" 86817,00 грн. вартості не    переданого за договором про закупівлю товарів № 30/12-20 від 30.12.2020 р. пального згідно зазначених вище талонів.
Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду колегія суддів враховує наступне.
Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
З матеріалів справи вбачається, що правовідносини між сторонами даного спору виникли на підставі договору про закупівлю товарів №30/12-20 від 30.12.2020 року, згідно якого    позивач є покупцем, а відповідач постачальником.
Частинами 1, 2 статті 712 ЦК України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 1   ст.662 ЦК України   визначено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Згідно ст.663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.664 ЦК України, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним, зокрема, у момент надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що відповідачем повністю виконано зобов`язання за договором №30/12-20 від 30.12.2020 та передано позивачу талони на паливо, що підтверджується видатковими накладними, натомість після передачі вказаних талонів відповідач не несе відповідальності за їх використання позивачем, в тому числі і за використання талонів протягом строку їх дії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Спільним наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 року №281/171/578/155 затверджена Інструкція про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (надалі - Інструкція).
Згідно п.3 даної Інструкції талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.
Порядок відпуску нафтопродуктів за талонами визначений у п.п.10.3.3 Інструкції, а саме: форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому, необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери (п.п. 10.3.3.1); заправлення за талонами відображається у змінному звіті АЗС за формою №17-НП ( п. п. 10.3.3.2).
Талони є способом забезпечення оперативного обліку та фактичного відпуску обсягів пального, продаж (постачання) якого мав відбутись у межах господарського договору про закупівлю товарів.
Виходячи з наведеного, талон виступає документом, який засвідчує право його власника отримати пальне на АЗС.
При цьому, предметом процедури закупівлі та укладеного за її результатами договору №30/12-20 від 30.12.2020 було саме постачання пального (нафта та дистиляти), відпуск якого здійснюється на визначених АЗС на підставі пред`явлених талонів.
Уклавши договір №30/12-20 від 30.12.2020 та отримавши талони згідно видаткових накладних від 12.01.2022 та 31.01.2022, позивач набув право власності на бензин та дизельне пальне в кількості зазначеній у талонах, при цьому фактичне отримання вказаного пального мало відбутися після пред`явлення позивачем отриманих від відповідача талонів на пальне на АЗС зазначеній в додатках до договору.
Таким чином, підписання сторонами видаткових накладних №Рн220112/003 від 12.01.2022р., №Рн220131/001 від 31.01.2022р., за якими отримано талони на пальне марки А-95, А-92 та дизельне пальне, не свідчить про передання відповідачем позивачу товару за договором, а лише підтверджує факт передачі талонів, які надавали право позивачу на отримання відповідної кількості товару (палива) за договором в майбутньому. 
При цьому, доказів на підтвердження фактичного отримання пального в об`ємі  та виді зазначеному у видаткових накладних №Рн220112/003 від 12.01.2022р., №Рн220131/001 від 31.01.2022р. відповідачем ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції не подано. Наведене спростовує доводи апеляційної скарги щодо повного виконання обов`язку відповідача з передачі товару за договором. 
Окрім того, колегією суддів встановлено, що відповідно до 5.4 договору №30/12-20 від 30.12.2020 постачальник забезпечує зберігання товару, що перейшов у власність покупця, до моменту фактичного відпуску товару шляхом заправки пальним автотранспорту покупця по талонах.
Відповідно до п. 6.3.3 договору постачальник зобов`язаний забезпечити зберігання товару, що перейшов у власність покупця, до моменту фактичного відпуску товару покупцю.
Наведене свідчить, що укладений між сторонами даного спору договір за своєю правовою природою є змішаним договором постачання пального та його зберігання.
Відповідно до ст. 938 ЦК зберігач зобов`язаний зберігати   річ   протягом   строку, встановленого у   договорі зберігання. Якщо строк зберігання у договорі зберігання не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобов`язаний зберігати річ до пред`явлення поклажодавцем вимоги про її повернення. Якщо строк зберігання речі визначений моментом пред`явлення вимоги про її повернення, зберігач має право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання вимагати від поклажодавця забрати цю річ в розумний строк. 
Таким чином, закінчення строку дії договору, як і закінчення строку дії талонів не тягне припинення права власності позивача на придбаний товар (пальне), оскільки в силу приписів ст. 938 ЦК України відповідач, як зберігач товару, був вправі вимагати від позивача, як поклажодавця, забрати річ після закінчення строку зберігання. Однак доказів направлення такої вимоги відповідачем позивачу матеріали справи не містять.
Натомість, позивач звертався до відповідача з претензією №144 від 19.05.2022 (т.1, а.с. 29), в якій повідомив про неможливість отримати пальне згідно наданих відповідачем талонів та просив повернути сплачені за них кошти в сумі 87145,20 грн. Вказана претензія направлялась на юридичну адресу відповідача, однак була повернута відділенням поштового зв`язку за закінченням терміну зберігання (т.1, а.с.30-31).
На підтвердження доводів неможливості отримати пальне придбане за договором №30/12-20 від 30.12.2020, позивачем долучено до позовної заяви пояснювальні записки водіїв автотранспортних засобів від 14.04.2022р., 19.04.2022р., 21.04.2022р., 29.04.2022р., згідно яких на АСЗ "БРСМ" по вулицях Кіровоградській та Амурській відмовлено у заправці автомобіля на підставі талонів (т.1, а.с.25-28).
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що пунктом 1 додаткової угоди №4 сторони чітко погодили вичерпний перелік АЗС мережі «БРСМ-Нафта» на яких позивач міг отримати пальне і в цьому переліку відсутні АЗС, що розташовані по вулиці Кіровоградській та Амурській, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно загальнодоступної інформації з інтернет-ресурсу   Google maps вбачається, що безпосередньо по вулиці Амурській (місто Київ) взагалі відсутні АЗС «БРСМ-Нафта», натомість неподалік вказаної вулиці розташована АЗС «БРСМ-Нафта», точна поштова адреса якої: вулиця Василя Жуковського, 22, Київ, Київська обл., та вказана АЗС входить до затвердженого пунктом 1 додаткової угоди №4 до договору №30/12-20 переліку АЗС на яких позивач міг отримати пальне.
Окрім того, відповідно до п. 6.3.4 договору постачальник зобов`язаний забезпечити цілодобовий відпуск товару покупцю по талонам постачальника на АЗС визначених в додатку до договору. 
Тобто наведений пункт договору визначає обов`язок саме відповідача забезпечити можливість отримання позивачем пального одночасно на всіх АЗС визначених в додатках до договору, що спростовує доводи апеляційної скарги про обов`язок позивача надавати докази про відмову в заправці автомобілів на всіх АЗС згідно визначеного переліку.
Твердження апелянта про те, що позивачем було додано до позову копії талонів на бензин А-95 EURO, бензин А-92 EURO та дизельне пальне EURO, що є паливом покращеної якості з іншою номенклатурою/кодом УКТЗД ніж те паливо, що могло поставлятись за договором №30/12-20 від 30.12.2020 року та додатковою угодою № 8 до нього,  не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції з огляду на таке.
Згідно загальнодоступної інформації з сайту мережі АЗК «БРСМ-Нафта», вказана мережа пропонує   купити паливо стандартної якості, а саме бензин   марок   А-92 ЄВРО,   А-95 ЄВРО та   дизельне пальне   – ДП ЄВРО, а також паливо покращеної якості, яке позначається приставкою «ЕВРО PLUS». Продаж палива марок А-95, А-92 та ДП третя особа на своїх АЗС  не здіійснює взагалі. Наведене спростовує відповідні доводи апеляційної скарги.
Окрім того, оцінюючи доводи апеляційної скарги про недоведеність отримання долучених до позовної заяви талонів саме за умовами договору закупівлі №30/12-20, оскільки у видаткових накладних №Рн220112/003 від 12.01.2022 та №Рн220131/001 від 31.01.2022 не зазначено серію та порядкові номери талонів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідач заперечуючи передачу ним вказаних талонів позивачу,    не підтверджує факт передачі згідно вказаних видаткових накладних інших талонів з іншими серійними та порядковими номерами ніж подані позивачем суду, як і не надає будь-яких доказів на підтвердження отримання позивачем палива відповідного об`єму та виду, зазначеного у видаткових накладних №Рн220112/003 від 12.01.2022р., №Рн220131/001 від 31.01.2022р.
Доводи апелянта про те, що ним не передавалися позивачу талони на отримання товару – бензин А-92, спростовуються підписаною відповідачем видатковою накладною  №Рн220131/001 від 31.01.2022р. згідно якої відповідачем передано позивачу саме талони на бензин А-92 (т.1 а.с.24).
Колегією суддів враховано також те, що відповідач не є емітентом талонів на пальне, а є посередником, який здійснює закупівлю талонів в їх емітентів та перепродаж таких талонів споживачам. Натомість, відповідачем не надано суду доказів укладення договору купівлі-продажу талонів на пальне з іншим емітентом аніж ТОВ «Євро Смарт Пауер», як і не надано доказів закупівлі талонів на бензин А-92 з можливістю їх реалізації на інших АЗС аніж  АЗС «БРСМ-Нафта».
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були. 
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі №902/761/18, від 04.12.2019р. у справі №917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц.
Нормою статті 86 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи вищевикладене, а також приписи ст. 79, 86 ГПК України, наявні в матеріалах справ докази в їх сукупності, а саме: підписаний сторонами договір закупівлі пального №30/12-20 від 30.12.2020, підписані сторонами видаткові накладні №Рн220112/003 від 12.01.2022р., №Рн220131/001 від 31.01.2022р., за якими відповідачем передано позивачу талони на пальне марки А-95, А-92 та дизельне пальне, пояснювальні записки водіїв щодо неможливості отримати пальне, платіжні доручення на підтвердження оплати позивачем товару за договором №30/12-20 (т.1, а.с. 21-22), а також відсутність доказів виконання відповідачем зобов`язань за договором з поставки товару (пального), колегія суддів вважає, що відповідачем не спростовано твердження позивача щодо неможливості отримання ним оплачених паливно-мастильних матеріалів на суму 86817,00 грн. згідно наявних у справі талонів.
Згідно з положеннями   ч. 1 ст. 669,   ч. 1 ст. 670 ЦК України   кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Положення цієї норми кореспондуються з   ч. 2 ст. 693 ЦК України, яка також передбачає право покупця вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати, якщо продавець не передав товар у встановлений строк.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи ст. 670, 693 ЦК України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога позивача щодо стягнення з відповідача 86817,00 грн. є законною та обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню в повному обсязі.
Згідно з ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом. За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.
Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно   ст.129 ГПК України. 
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                                             

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Житомирської області від 18.04.23р у справі №906/825/22 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія - Нафтокомерц" - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "01" вересня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Мельник О.В. 

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.