Постанова
Іменем України
 
06 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 462/9476/21
провадження № 61-12161св23 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - державне підприємство «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» державного концерну «Укроборонпром», правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного суду від 11 липня 2023 року у складі колегії суддів: Ніткевича А. В., Бойко С. М., Копняк С. М.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення втраченого заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що  ОСОБА_1 займає посаду випробувача балонів в цеху №7 державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод». Підпунктом 1.7 наказу ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» від 08 грудня 2021 №215-к «Про відсторонення від роботи» позивача відсторонено від роботи через те, що він відмовився від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а також не надав відповідного документа, що підтверджує таку вакцинацію чи довідки встановленого зразка щодо протипоказань до вакцинації, що зокрема вказано у пункті 1 вказаного наказу.
 
Цей наказ позивач вважав незаконним, оскільки такий порушує його конституційне право на працю, прийнятий з грубим порушенням норм законодавства України. При відстороненні позивача від роботи, відповідач в порушення вимог частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не отримано відповідного письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного в присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, відтак з порушенням вимог частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» здійснив таке відсторонення без подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, що і доводить той факт, що відсторонення позивача від роботи відбулося у незаконний спосіб, з грубим порушенням, встановленого зазначеними нормативно-правовими актами порядку, що в результаті призвело до порушення його конституційного права на працю. Вакцини від COVID-19 не пройшли лабораторні дослідження і на них відсутня документація про ці лабораторні дослідження, що підтверджує їх експериментальність.
 
ОСОБА_1 просив 
визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» державного концерну «Укроборонпром» від 08 грудня 2021 року № 215-К в частині відсторонення позивача від роботи;
стягнути з ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» державного концерну «Укроборонпром» на користь позивача втрачений заробіток за час вимушеного прогулу з дати відсторонення по день прийняття рішення у справі.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Залізничного районного суду м. Львова в складі судді Ліуша А. І. від 23 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» від 08 грудня 2021 року №215-К «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 випробувача балонів в цеху № 7.
 
Стягнуто з ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» на користь ОСОБА_1 34 088,54 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі статті 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. Відповідно до статті 22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод;
згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування»,та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.
статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом. Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Враховуючи наведене, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, є порушенням вимог частин 2, 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III;
вимога про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень;
вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями, а відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Діями відповідача позивач був позбавлений можливості працювати та отримувати заробітну плату, оскільки був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до часу, поки він не буде вакцинований;
відповідач повинен був керуватися нормами статті 46 КЗпП, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи. Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі N 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18). Крім того, МОЗ України не затверджено, на даний час, переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи, а також, наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». З урахуванням відсутності в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, суд вважав, що такий наказ є безпідставним та підлягає скасуванню;
згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08 лютого 1995 року, середньоденна заробітна плата позивача становить 643,18 грн, а тому середній заробіток за час затримки розрахунку з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року становить 34 088,54 грн. Отже, оскільки відповідачем з власної ініціативи без законних підстав відсторонено позивача від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, з відповідача слід стягнути 34 088,54 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року.
 
Короткий зміст судових рішень суду апеляційної інстанції
 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 09 травня 2023 року клопотання ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» задоволено, замінено відповідача ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» на його процесуального правонаступника ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ».
 
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що враховуючи реорганізацію наказами ДК «Укроборонпром» № 444 від 02 листопада 2022 року та № 560 від 15 листопада 2022 відповідача ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» шляхом перетворення у ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ», апеляційний суд зробив висновок про необхідність задоволення клопотання ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ», а саме залучити до участі у даній справі ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ», як правонаступника відповідача ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод».
 
Постановою Львівського апеляційного суду від 11 липня 2023 року апеляційну скаргу ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром», правонаступником якого є ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ», задоволено, рішення Залізничного районного суду м. Львова від 23 лютого 2022 року скасовано.
 
Ухвалено нове судове рішення, який у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
ОСОБА_1 працює випробувачем балонів в цеху №7 Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром»;
ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» включений до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83. Відтак, працівники ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод», як працівники об`єкту державної власності, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину.
ОСОБА_1 , працюючи випробувач балонів в цеху №7, посада якого віднесена до тих, працівники на якій підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19, не надав директору підприємства ні довідки відповідної форми про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, ні сертифікату про проходження вакцинації, що беззаперечно підтверджує відсутність у ОСОБА_1 протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та те, що позивач не вакцинувався проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що відповідно до згаданого вище законодавства було його обов`язком.
у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженогонаказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням;
характер виконуваної позивачем роботи випробувач балонів в цеху №7, передбачає соціальні контакти на робочому місці, по колу функціональних обов`язків, з іншими працівниками. Форма організації праці ОСОБА_1 позбавляє його можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП) чи надомно (статті 60-1 КЗпП). Разом з позивачем під час здійснення випробування у цеху можуть знаходитися інші особи, з якими він протягом дня постійно контактує, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих. Об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» правомірно ухвалив рішення про відсторонення позивача від роботи, що відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19;
з огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), колегія суддів не вважає, що мало місце порушення права позивача на працю, передбачене у статті 43 Конституції України. За наведених обставин, суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що відсторонення позивача відбулося з порушеннями статті 46 КЗпП без законних підстав.
оскаржуване судове рішення, відповідно до пункту 3 частини першої статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» від 08 грудня 2021 року №215-К «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 , випробувача балонів в цеху №7, а також про відмову у стягненні з ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» на користь ОСОБА_1 34 088,54 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від першої вимоги.
 
Аргументи учасників справи
 
11 серпня 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу на постанову Львівського апеляційного суду від 11 липня 2023 року, в якій просив:
скасувати оскаржене судове рішення;
залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
            суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21;
у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022р. по справі №130/3548/21 зазначено: «14.4. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. 14.9. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти СОУШ-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження СОУЮ-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. 14.10. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню СОУШ-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку. 14.13. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
робоче місце позивача складає частину виробничого простору (відокремлене приміщення цеху №7) оснащене основними і допоміжними технологічними обладнаннями, інвентарем, інструментом, робочими меблями, необхідними для виконання трудових обов`язків випробувача балонів. Місце роботи позивачанаходиться в окремому виробничому приміщені в окремих кімнатах, включаючи допоміжні (3 кімнати). У період запровадження карантину по всій території країни у зв`язку з пандемією вірусу позивач у внутрішні та закордонні відрядження з ТОВ «ЛДАРЗ» не відбував».
 
У вересні 2023 року ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» засобами електронного поштового зв`язку подало відзив подало відзив, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову апеляційного суду без змін.
 
Відзив мотивований тим, що:
в ході розгляду справи апеляційним судом було повно т „ всебічно досліджено обставини справи, надано оцінку доводам та аргументам сторін стосовно об`єктивних загроз, які потенційно на роботі міг нести невакцинований позивач та пропорційності такого втручання у приватне життя відстороненого працівника легітимній меті - попередження поширення коронавірусу серед працівників товариства. Оцінка правомірності відсторонення позивача та виконуваних ним . трудових функцій, зокрема необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, здійснювалась з врахуванням висловлених Великою Палатою критеріїв та обставин, таких як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження СОVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині постанови від 11 липня 2023 року. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що Позивач працює випробувачем балонів у цеху № 7 Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» і належить до категорії працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти СОVID-19. Форма організації праці ОСОБА_1 позбавляла його можливості працювати дистанційно чи надомно, у зв`язку з необхідністю виконувати роботи на спеціальному обладнанні та устаткуванні;
у додаткових поясненнях до апеляційної скарги відповідач також вказував, що відсторонення позивача обумовлено потенційними загрозами для безпеки життя і здоров`я колег позивача у цеху № 7 та інших працівників ТОВ «ЛДАРЗ», а також інтересами суспільства та держави, які могли б постраждати у зв`язку зі зривом виконання державних оборонних замовлень через поширення захворюваності СОVID-19 серед працівників відповідача та відповідно їх тимчасової непрацездатності. Враховуючи вищенаведене та об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно міг нести невакцинований працівник, відповідач правомірно ухвалив рішення про відсторонення позивача від роботи і таке відстронення відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України СОVID-19.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 17 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
01 вересня 2023 року справу передано судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2023 року: клопотання ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» про продовження строку на подання відзиву на касаційну скаргу задоволено; продовжено ТОВ «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ»строк на подання відзиву на касаційну скаргу; справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 17 серпня 2023 року зазначено, що:
аналіз змісту касаційної скарги свідчить, що вона може стосуватися питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики (підпункт «а» пункту 2 частини третьої статті 389 ЦПК України), а тому судове рішення у справі підлягає касаційному оскарженню;
наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді випробувача балонів цеху № 7 ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод», форма працевлаштування постійна.
 
22 листопада 2021 наказом директора ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» «Про виконання протиепідемічних заходів» №102-од, до якого 29 листопада 2021 року наказом директора підприємства №105-од внесено зміни, повідомлено підлеглих працівників, які знаходяться на простої у зв`язку з введенням карантину та режиму надзвичайної ситуації, про припинення простою 09 грудня 2021 та необхідність надання копій документів, а саме сертифікату про проходження вакцинації, довідки про отримання однієї дози вакцини, довідки про протипоказання щеплення або довідки про одужання від COVID-19.
 
Зазначений наказ було доведено до відома всіх співробітників підприємства під підпис, що підтверджується списком працівників ЕМВ, які ознайомлені з Наказом №102-од від 22 листопада 2021 року.
 
Відповідно до наказу Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» від 08 грудня 2021 року №215-К «Про відсторонення від роботи» з 09 грудня 2021 року, серед інших працівників, відсторонено від роботи ОСОБА_1 через відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, або через не надання копій документів, що підтверджують його вакцинацію або у яких закінчився термін чинності COVID-сертифікатів, що підтверджують вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або не надав довідку встановленої форми, щодо протипоказань до вакцинації, до усунення причин, що зумовили відсторонення ОСОБА_1 , випробувача балонів в цеху №7 (а.с. 11-12).
 
Як підставу прийняття наказу зазначено: статтю 46 КЗпП України, частину 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами та доповненнями), та від 26 червня 2021 №677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», наказу директора ДП «ЛДАРЗ» від 22 листопада 2021 №102-од «Про виконання протиепідемічних заходів»(зі змінами).
 
Суд першої інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата позивача становить 643,18 грн, а тому середній заробіток за час затримки розрахунку з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року становить 34 088,54 грн
 
Позиція Верховного Суду 
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: 
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:
«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. 
Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
суди встановили, що ОСОБА_1 працює на посаді випробувача балонів цеху № 7 ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод», форма працевлаштування постійна. Відповідно до наказу Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» від 08 грудня 2021 року №215-К «Про відсторонення від роботи» з 09 грудня 2021 року, серед інших працівників, відсторонено від роботи ОСОБА_1 через відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, або через не надання копій документів, що підтверджують його вакцинацію або у яких закінчився термін чинності COVID-сертифікатів, що підтверджують вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або не надав довідку встановленої форми, щодо протипоказань до вакцинації, до усунення причин, що зумовили відсторонення ОСОБА_1 , випробувача балонів в цеху № 7;
апеляційний суд не врахував, що: відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків; застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Апеляційний суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у державному підприємстві «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача;
за таких обставин, апеляційний суд зробив неправильний висновок про відмову в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу, та похідної вимоги про стягнення середнього заробітку. Тому постанову апеляційного суду належить скасувати. Натомість суд першої інстанції хоча й задовольнив позов, але з інших мотивів задовольнив вимогу про визнання протиправним та скасування наказу, як наслідок мотивувальну частину рішення суду в цій частині належить змінити. Суд першої інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата позивача становить 643,18 грн, а тому середній заробіток за час затримки розрахунку з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року становить 34 088,54 грн, та зробив обґрунтований висновок про задоволення цієї вимоги. Проте помилково зазначив, що середній заробіток за час відсторонення від роботи підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій рішення суду першої інстанції, належить змінити з вказівкою про стягнення цих сум з утриманням із них установлених законодавством України податків і зборів.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без дотримання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково; постанову апеляційного суду скасувати; рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу і змінити, виклавши абзац третій у такій редакції: «Стягнути з державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод», правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» на користь ОСОБА_1 34 088,54 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Львівського апеляційного суду від 11 липня 2023 року скасувати.
 
Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 23 лютого 2022 року в частині задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування наказу державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» від 08 грудня 2021 року №215-К «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 випробувача балонів в цеху №7 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
 
Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 23 лютого 2022 року змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини у такій редакції:
«Стягнути з державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод», правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» на користь ОСОБА_1 34 088,54 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Львівського апеляційного суду від 11 липня 2023 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук