ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року		Справа № 460/44472/22 пров. № А/857/6156/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Затолочного В.С., Курильця А.Р.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до 7-го прикордонного Карпатського загону (м.Львів) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 9 березня 2023 року (суддя Дорошенко Н.О., м.Рівне, повний текст складено 22 лютого 2023  року), -
ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернулося до суду із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) (далі – Прикордонний загін, в/ч НОМЕР_1 , ДПСУ відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 12.09.2022 (далі – Рішення).
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 9 березня 2023 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.
В доводах апеляційної скарги вказує, що наявність права на відстрочку від призову під час мобілізації не слід ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі України, оскільки відповідно до пунктів 2-6 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 17.01.1995 № 57 (далі – Правила, Постанова відповідно) право на перетин державного кордону для певних категорій військовослужбовців, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, є обмеженим на період дії воєнного стану. 
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в оскаржуваному рішенні так і у відзиві на позовну заяву не вказано конкретного переліку документів, які підлягали поданню позивачем для підтвердження підстави для виїзду за кордон та не зазначено зауважень до представлених документів.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з не правильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань. 
Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що 12.09.2022 в міжнародний автомобільний пункт пропуску «Шегині» прибув громадянин України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 , для перетину кордону України.
Для проведення паспортного контролю уповноваженій особі підрозділу охорони державного контролю позивач пред`явив такі документи:
паспорт громадянина України для виїзду за кордон типу НОМЕР_2 , виданого 23.04.2018, орган, що видав: 5612;
студентський квиток від 01.09.2022 №68/2022;
переклад та нотаріально засвідчені документи про навчання, а саме: довідку Поліцеальної Професійної Школи «Центр Науки. Бінесу і Адміністрації» (далі – ППШ) про прийняття до школи поліцеальної №48/01/2022/08, Познань від 03.08.2022 за напрямком «асистент стоматолога», термін навчання 1 рік (поділений на 2 семестри);
довідку від 31.08.2022 №01-1/1452 Рівненського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі – РТЦК) для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;
тимчасове посвідчення військовозобов`язаного від 31.08.2022 №01-1/1451, видане РТЦК.
За наслідками проведеного паспортного контролю Рішенням у перетині державного кордону на виїзд з України позивачу було відмовлено.
Вказану відмову відповідачем аргументовано тим, що позивачу тимчасово обмежено у праві виїзду з України у зв`язку із Законом України «Про правовий режим воєнного стану» (далі – Закон № 389-VIII), Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (далі – Указ №64/2022), а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», відсутністю підстав на право перетинання державного кордону (далі - Закон № 2102-IX), згідно статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон № 3543-XII) та Постанови, у зв`язку з ненаданням для паспортного контролю відповідних документів. 
Правовими підставами прийняття цього рішення вказано частину першу статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» (далі - Закон №1710-VI), Закон №389-VIII, Указ №64/2022 та Закон № 2102-IX, Постанова.
Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Наведене кореспондується також з положеннями статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (далі - Закон №3857-XII; в редакції, чинні на час виникнення спірних відносин). При цьому вказаною статтею також передбачено, що на громадян України, які звернулися з клопотанням про виїзд з України, поширюються усі положення чинного законодавства, вони користуються всіма правами і несуть встановлені законом обов`язки.
Відповідно до статті 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону № 389-VIII в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. У подальшому відповідними Указами Президента України правовий режим воєнного стану неодноразово продовжувався.
Відповідно до пункту 2 Указу № 64/2022 військовому командуванню (зокрема, Держприкордонслужбі) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом № 389-VIII заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Згідно з пунктом 3 Указу № 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону № 389-VIII.
Отже, право особи на вільний перетин державного кордону України, згідно з положеннями Конституції України та законодавчих норм, може бути обмежено в умовах воєнного стану.
Так, згідно зі статтею 1 Закону № 389-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Пунктом 8 «Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455 (далі - Порядок; в редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» (далі - Указ №69/2022) постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Так, статтею 1 Закону № 3543-XII (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Із вищевказаного слідує, що станом момент прийняття Рішення в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежувалось законодавством.
Пунктами 2 та 12 Правил (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Пунктом 2-6 Правил передбачено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII.
Отже, вказаними нормами право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Однак із цього правила встановлено винятки і ці винятки поширено на осіб, визначених, у тому числі, в абзаці другому частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII.
Згідно абзацу другого частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової перед вищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Встановлено, що позивач зарахований учнем до ППШ в Познані, режим навчання стаціонарний.
Згідно з довідкою РТЦК від 31.08.2022 №01-1/1452, ОСОБА_1 відповідно до абзацу 18 статті 23 Закону № 3543-XII має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Також в довідці вказано, що заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає.
Апеляційний суд звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами.
Таким чином, той факт, що позивач має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з підстав, передбачених абзацом 2 частини третьої статті 23 Закону №3543-XII та дозвіл керівника районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо виїзду з України відповідно до вимог частини 4 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не наділяє його правом на перетин кордону для виїзду з України під час введення правового режиму воєнного стану, адже відповідно до положень пункту 2-6 Правил у разі введення на території України воєнного стану право на перетин державного кордону не поширюється серед інших на здобувачів освіти (денна форма здобуття освіти), яким є позивач (абзац 2 частина третьої статті 23 Закону 3543-XII).
З огляду на вищевказане апеляційний суд дійшов висновку, що позивач відповідно до наданих документів представнику Держприкордонслужби під час здійснення перетину державного кордону в пункті пропуску «Шегині» дійсно має право на відстрочку від призову на військову службу, як здобувач вищої освіти відповідно до абзацу другого частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII, однак враховуючи пряме застереження, яке міститься у пункті 2-6 Правил, здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової перед вищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти не надано право на перетин державного кордону у разі введення на території України воєнного або надзвичайного стану.
Дослідивши обставини справи у відповідності до наведених правових норм суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що спірне Рішення, яким позивачу відмовлено у в перетині державного кордону України, є правомірним.
Як вбачається з оскаржуваного Рішення, у ньому міститься посилання на Закон №389-VIII, Указ №64/2022, а також Закон №2102-IX, як правові підстави тимчасового обмеження громадянина України у праві виїзду з України у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, оскільки вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.
Отже, висновки суду першої інстанції про відсутність у Рішенні зазначення правових підстав для його прийняття є недоречними.
Що стосується ненадання відповідачем інформації щодо конкретного переліку документів для виїзду за кордон, окремо слід звернути увагу суду на те, що статтею 3 Закону №3857-XII визначено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.
Відповідно до пункту 2 зазначених Правил, перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державнийкордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну:
1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон;
2) дипломатичний паспорт;
3) службовий паспорт;
4) проїзний документ дитини (чинний протягом строку, на який він виданий);
5) посвідчення особи моряка;
6) посвідчення члена екіпажу.
У передбачених міжнародними договорами або законодавством України випадках перетинання громадянином державного кордону здійснюється також за іншими документами. У такому разі прикордонний контроль здійснюється у порядку, який застосовується під час надання громадянином паспортних документів.
У випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.
Таким чином з огляду на зазначене слід констатувати, що відповідач не уповноважений визначати конкретний і вичерпний перелік документів для перетину державного кордону оскільки процедури прикордонного контролю, відповідно до частини 1, 2, 4 статті 6 Закону України «Про прикордонний контроль» (далі – Закон №1710-VI) визначено, що перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.
Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем.
Тобто уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України під час процедури прикордонного контролю здійснюють лише перевірку документів наданих для перетину державного кордону.
Законодавство України не покладає на відповідача обов`язок ведення вичерпного переліку документів, необхідних для перетину державного кордону. Відповідач не формує державну політику з питань виїзду за кордон громадян України в умовах дії на території України правового режиму воєнного стану.
Тому посилання суду першої інстанції на не визначення відповідачем конкретного та вичерпного переліку документів, необхідних для перетину кордону є необґрунтованим, та таким, що не заслуговує на увагу.
Дослідивши обставини справи у відповідності до наведених правових норм суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що спірне Рішення, яким позивачу відмовлено у в перетині державного кордону України, є правомірним.
Відповідно до статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи, однак надав їм не належну правову оцінку. 
Керуючись статтями 308, 311, 315-317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України задовольнити.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 9 березня 2023 року скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	А. Р. Курилець