КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження № 22-ц/824/2197/2023                                                                                                                                          
                                                                                        
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
           19 червня 2023 року                                                                     м. Київ
                                                                                                                   Справа № 753/24138/21
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Немировської О.В.,  Рейнарт І.М.
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2022 року, ухвалене у складі судді Трусової Т.О.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Житло-Капітал» про стягнення пені за прострочення виконання зобов`язання та відшкодування моральної шкоди,
 
встановив:
 
У листопаді 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал» про стягнення пені за 637 днів прострочення виконання зобов`язання в сумі 100 153 грн. та відшкодування моральної шкоди в розмірі 66 мінімальних заробітних плат.
В обґрунтування позову зазначив, що 02.08.2017 року він уклав з ТОВ «ФК «Житло-Капітал» договір про участь у ФФБ № 64-0208/2017, відповідно до умов якого зобов`язався передати відповідачу в управління грошові кошти з метою отримання у власність житла, а відповідач зобов`язався прийняти кошти на рахунок ФФБ у довірчу власність та здійснювати від свого імені та за плату управління цими коштами в порядку та на умовах, передбачених цим договором, правилами ФФБ виду А ЖК «Чарівне місто» та чинним законодавством України. Об`єктом будівництва за цим договором є комплекс житлових будинків та об`єктів соціального, побутового призначення, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . 30.10.2017 сторони уклали додаткову угоду до цього договору, якою визначили, що об`єктом інвестування, який підлягає передачі позивачу після завершення будівництва, є квартира. На виконання умов цього договору позивач передав в управління відповідача грошові кошти в сумі 973 900 грн. Відповідно до умов договору планово-орієнтовний термін здачі будівництва під заселення - 30.09.2019, однак у зазначений термін будівництво не було завершене, та об`єкт не був зданий в експлуатацію.
Вказані обставини були встановлені рішеннями судів у цивільній справі № 755/17909/19 за його позовом до ТОВ «ФК «Житло-Капітал» про сплату пені за прострочення виконання зобов`язання за період з 01.10.2019 по 30.09.2020, а тому повторному встановленню не підлягають. У постанові Верховного Суду від 08.09.2021 року, яким рішення суду першої інстанції про задоволення його позову залишено в силі, а змінено лише суму пені, зазначено, що позивач є споживачем фінансової послуги і має право на захист свого порушеного права шляхом стягнення неустойки у розмірі 3% загальної вартості послуги, що передбачено частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Листом від 18.11.2021 відповідач повідомив про нову дату введення будинку в експлуатацію - 30.06.2022, а тому позивач заявляє вимогу про стягнення пені за 637 днів прострочення (за період з 01.10.2020 по 30.06.2022).
Вимоги позову про відшкодування моральної шкоди обґрунтовані тим, що тривалі дії відповідача щодо невиконання зобов`язання, протиправність яких підтверджена Верховним Судом, завдає позивачу та членам його родини сильні душевні страждання, які викликають тривалі і суттєві зміни у його життєвих і виробничих стосунках. Позивач зазначив, що він перебуває у стані довготривалої депресії, наслідком якої стало погіршення його фізичного здоров`я, відчуває глибокі почуття несправедливості і образи, не має можливості реалізувати власні плани на сімейні відносини, народження та виховання дитини, змушений звертатися зі скаргами до державних органів та вдруге до суду, приймати участь у мітингах разом з іншими ошуканими інвесторами тощо.
 
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 30 вересня 2022 року позов задоволено частково.
Стягнуто з ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал» на користь ОСОБА_1 3000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал» в дохід держави судовий збір в сумі 992 грн. 40 коп.
Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал» про стягнення пені за прострочення виконання зобов`язання.
 
Не погоджуючись з рішенням, позивач ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою,  в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.
Зазначає, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотань про виклик свідка та витребування доказів, унеможливив позивача скористатись його процесуальними правами, передбаченими п. 2, 3 ч. 1 ст. 43 ЦПК України, та виконати свої процесуальні обов`язки, визначені п. 2, 4 ч. 2 ст. 43 ЦПК України. Посилаючись на ч. 2 ст. 353 ЦПК України, зазначає, що включає до цієї апеляційної скарги заперечення на ухвалу суду першої інстанції від 26.11.2021 р. про відкриття провадження в частині відмови у задоволенні клопотання від 24.11.21 р. щодо витребування доказів та відмови у задоволенні клопотання від 24.11.21 р. щодо виклику свідка. Крім того, 27.12.21 р. позивач звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. 16.06.22 р. позивач звернувся до суду першої інстанції із клопотанням щодо розгляду справи в порядку загального позовного провадження й призначення справи до розгляду по суті в судовому засіданні. Однак, суд першої інстанції розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
Вказує, що у грудні 2021 р. позивач направив до суду першої інстанції та відповідачу клопотання від 27.12.21 р. про збільшення загального розміру позовних вимог до 694 153 грн., проте ознайомившись 30.09.2022 р. із рішенням суду першої інстанції позивачу стало відомо, що заяву не було прийнято судом до розгляду та повернуто заявнику. Неприйняття заяви про збільшення позовних вимог порушило законний інтерес позивача щодо повного захисту його прав. У зв`язку з чим просить суд долучити до матеріалів справи № 753/24138/21 заяву від 05.10.2022 р. про збільшення позовних вимог. Ціна позову перевищує двісті п`ятдесят розмірів прожиткового мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.21 р. (250 х 2270 = 567 500 грн.), а отже з урахуванням ч. 6 ст. 19 ЦПК України, справа № 753/24138/21 не може вважатися малозначною для цілей цього Кодексу.
Посилається на постанову Київського апеляційного суду від 23.06.21 р. у справі № 759/3606/20, яка залишена без змін Верховним Судом, яким визначено, що надані ТОВ «ФК «Житло-Капітал» письмові пояснення із долученими до них доказами, на підтвердження підстав об`єктивної неможливості передачі об`єкта інвестування довірителю у строк, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову про стягнення пені за порушення (прострочення) зобов`язання, оскільки в даному випадку, права позивача, як споживача фінансової послуги, порушено. Вказана справа (в частині стягнення пені) є аналогічною (подібною) з цією справою. Проте, судом першої інстанції не взято її до уваги й тим самим не забезпечено сталість та єдність судової практики. Крім того, преюдиційною постановою Верховного Суду у справі № 755/17909/19 вже встановлено, що ТОВ «ФК «Житло-Капітал» не виконало належним чином зобов`язань за договором № 64-0208/2017, зокрема, щодо контролю за дотриманням забудовником умов та зобов`язань за договором, що призвело до збільшення строків будівництва. Послуги за договором № 64-0208/2017 не можуть бути визнані такими, що були надані замовнику належним чином. Протиправність дій та вина відповідача встановлені судами у справі № 755/17909/19.
Зазначає, що жодних дій з боку відповідача по відношенню до забудовників не вживалось, як за період з 01.10.19 р. по 30.09.20 р. (справа № 755/19909/19), так і за період з 01.10.20 р. по 30.06.22 р. (справа № 753/24138/21). Матеріали даної справи не містять письмових доказів щодо вжиття відповідачем по відношенню до забудовників заходів передбачених статтею 18 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» щодо виконання забудовником своїх зобов`язань за договором.
Також, матеріали справи не містять письмових доказів щодо обставини, що начебто єдиним можливим заходом впливу відповідача на забудовника є припинення фінансування будівництва. Суд першої інстанції не володіє спеціальними знаннями в галузі містобудування та архітектури; не володіє інформацією про стадію готовності об`єкту інвестування, а тому не може об`єктивно оцінити домисли відповідача щодо начебто відсутності заходів впливу на забудовників окрім припинення фінансування будівництва.
Посилається на те, що відповідач залучає кошти інвесторів для будівництва житлових об`єктів, достовірно знаючи про те, що в забудовників відсутні дозвільні документи або наявні документи видані в порушення норм чинного законодавства. Протягом 2016-2019 рр. із ТОВ «ФК «Житло-Капітал» виведено понад 180 млн. грн., що були передані інвесторами в управління. Слідство триває, (ухвала слідчого судді Печерського районного суд м. Києва від 19.12.19 р. по справі № 757/65859/19-к). Ця обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції.
Наголошує, що відповідачем при виконанні договору №64-0208/2017 порушено законодавство: ст. 14 Закону «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», п. 80 та 85 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг № 913, та п. 6 Типового договору про участь у ФФБ. Однак дана обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції. 
Вважає, що в діях відповідача наявна вина щодо прострочення виконання зобов`язання за договором № 64-0208/2017 як за період з 01.10.19 р. по 30.09.20 р. (справа №755/19909/19), так і за період з 01.10.20 р. по 30.06.22 р. (справа № 753/24138/21). Відповідач є фінансовою установою, здійснює ліцензовану діяльність з вересня 2007 року, а тому володіє професійними знаннями та значним практичним досвідом у врегулюванні ситуацій з недобросовісними забудовниками. Проте жодних дій до забудовників об`єкту інвестування за період з 01.10.19 р. по 30.06.22 р. не застосував.
Посилається на те, що вищезазначені порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права мають вплив на прийняте рішення щодо позовної вимоги про визначення розміру відшкодування моральної шкоди виходячи з наступного. Доводи суду першої інстанції щодо того, що позивач зобов`язаний був проявити належну обачність та турботливість перед укладанням договору з відповідачем та з`ясувати про наявність господарського спору між забудовником та замовником будівництва не ґрунтується на вимогах законодавства. У випадку, якби відповідач перед укладанням договору № 64-0208/2017 повідомив позивача про існування проблем із землею та дозвільною документацію на будівництво об`єкту інвестування, позивач відмовився би від підписання договору і тим самим уникнув би негативних наслідків для себе. Відповідач умовчав про обставини, що мали істотне значення для споживача фінансової послуги перед укладанням відповідного договору (нечесна підприємницька практика). Відповідач не надав суду першої інстанції належних та допустимих доказів того, що перед укладанням договору № 64-0208/2017 позивачу повідомлялось про існуючі господарські позови та порушення дозвільної документації на будівництво об`єкту інвестування.
Крім того, розмір моральної шкоди в 3000 грн. не може вважатися розумним, виваженим та справедливим з урахуванням обставин справи та наданих позивачем доказів. Позивач детально охарактеризував складові власного почуття глибокої несправедливості через неправомірні дії відповідача та надав належні й допустимі докази. З урахуванням розташування будівництва об`єкту інвестування поряд із ДП «Київський Бронетанковий Завод» (м. Київ, вул. Бориспільська, 34-а) та військових дій - існує висока ймовірність знищення об`єкту інвестування. У квітні 2022 р. ракета влучила по території цього заводу.
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал» - Гонтар Д.О., вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін. 
Вказує, що 10 червня 2020 р. за результатами розгляду електронної петиції інвесторів Президент України звернувся до Прем`єр-Міністра з проханням забезпечити належну координацію та контроль роботи відповідних центральних та місцевих органів виконавчої влади із залученням Київської міської ради для усунення перешкод у процесі відновлення будівництва об`єктів Української державної будівельної корпорації «Укрбуд».
Кабінетом Міністрів України від 17.06.2020 № 772-р було підписано Розпорядження «Про заходи щодо розв`язання проблем інвесторів житлових комплексів, будівництво яких здійснювалось підприємствами - учасниками Української державної будівельної корпорації «Укрбуд». Отже проблемою добудови об`єктів будівництва державної будівельної корпорації «Укрбуд» особисто займаються Президент України та Прем`єр Міністр України.
Однак, зміна забудовника з ТОВ «ФОРТАБУД» на ПрАТ «ХК «Київміськбуд» в рамках Фонду фінансування будівництва виду А ЖК «Чарівне місто» не відбулась, так як «ХК «Київміськбуд» став третьою стороною договору про будівництво, який був укладений між Замовником (землекористувачем: Міністерство оборони України, Установа «28 управління начальника робіт») та Забудовником ТОВ «ФОРТАБУД».
Як встановлено в Постанові Верховного Суду від 08 вересня 2021 року по справі № 755/17909/19 ЖК «Чарівне місто» був переданий для завершення будівництва від «Укрбуд» до ПрАТ «ХК «Київміськбуд», але фактично ПрАТ «ХК «Київміськбуд» не прийняв на себе всі права та обов`язки Забудовника по зазначеному ФФБ, та не став Забудовником відповідно до правил Фонду фінансування будівництва виду А «ЧАРІВНЕ МІСТО», а фактично Забудовником є ТОВ «Фортабуд» (компанія, що є асоційованим членом Державної будівельної корпорації «Укрбуд»).
Відповідачем, як Управителем ФФБ виду А ЖК «ЧАРІВНЕ МІСТО» укладено із забудовником ТОВ «ФОРТАБУД» договір між Управителем та Забудовником, за яким забудовник зобов`язується збудувати один або декілька об`єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію, в установленому законодавством порядку передати об`єкти інвестування установникам цього фонду, у строки та на значених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов`язується здійснювати фінансування будівництва цих об`єктів будівництва на умовах договору.
Між Відповідачем - Управителем (ТОВ «ФК «ЖИТЛО-КАПІТАЛ»), забудовником (ТОВ «ФОРТАБУД») та ПрАТ «ХК «Київміськбуд» було укладено договір про відступлення права вимоги, за яким Забудовник передає ПрАТ «ХК «Київміськбуд» право вимоги до відповідача, що виникає із Договору управителя із забудовником, щодо перерахування відповідачем грошових коштів, що підлягають оплаті довірителями за договорами про участь у Фонді фінансування будівництва.
Отже, по Фонду фінансування будівництва виду А ЖК «Чарівне місто» Забудовником об`єкту будівництва фактично залишилось ТОВ «ФОРТАБУД», а фактичне виконання будівельних робіт здійснюється силами ПрАТ «ХК «Київміськбуд».
Відповідач направив позивачу лист № 01-18/11/21 з повідомленням про перенесення планово-орієнтовного терміну введення об`єкту будівництва в експлуатацію на 30.06.22 р. на виконання пункту 2.1.1.13 Договору № 64-0208/2017 про участь у Фонді фінансування будівництва від 02 серпня 2017 року на підставі укладеного Додаткового договору № 8 до Договору № 05/07/16-2 управителя із забудовником від 05 липня 2016 року, який було підписано 25 жовтня 2021 року.
Отже, Управителем (Відповідач) може бути застосовано лише один захід впливу до ПрАТ «ХК «Київміськбуд», а саме припинення фінансування будівництва, у зв`язку з чим, спорудження об`єкта будівництва може бути припинено ЖК «ЧАРІВНЕ МІСТО», з метою захисту прав та інтересів Довірителів відповідач не має змоги припинити фінансування спорудження будівництва, так як це призведе до ще більшого затримання введення об`єкта будівництва експлуатацію.
Таким чином, Відповідач станом на сьогоднішній день, фактично не може вплинути на введення об`єкта будівництва в експлуатацію. Саме інвестори Державної будівельної корпорації «Укрбуд», в тому числі і ЖК «Чарівне місто», були ініціаторами та наполягали щодо такого механізму передачі будівництва забудовнику ПрАТ «ХК «Київміськбуд». 
Зазначає, що фактичні будівельні роботи на об`єкті будівництва з моменту приєднання ПрАТ «ХК «Київміськбуд» до спорудження об`єкта будівництва (09.09.2020 - дата підписання Договору про відступлення права вимоги № 16/В11В) проводились до 23 лютого 2022 року включно.
У зв`язку із широкомасштабним вторгненням на територію України та проявом військової агресії російської федерації проти України 24 лютого 2022 року, що стало підставою для введення воєнного стану на території України, а також настання форс- мажорних обставин (обставини непереборної сили), що було засвідчено листом від 28.02.2022 за вих. № 2024/02.0-7.1 Торгово-промислової палати України, спорудження об`єктів будівництва, Управителем яких є відповідач, по об`єктивним причинам було призупинено, в тому числи і ЖК «Чарівне місто».
            Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 144 від 08.03.2022 було заборонено фінансувати спорудження об`єктів будівництва управителем ФФБ. Розпорядженням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 381 від 16.05.2022 було доповнено у список областей, яким дозволено відновлювати фінансування будівництва по ФФБ. 
В подальшому, відповідно до ч. 1 рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 1053 від 04.08.2022 «Про впорядкування провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках у період дії воєнного стану» рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 144 від 1 «Про упорядкування проведення операцій на ринках капіталу на період дії стану» визнано таким, що втратило чинність.
На виконання Рішення НКЦПФР № 144 від 08 березня 2022 року з метою збереження грошових коштів на рахунку ФФБ, а також у зв`язку із відсутністю будь-яких будівельних робіт на об`єкті будівництва, відповідачем, як управителем, було прийнято рішення про припинення фінансування будівництва ФФБ виду А «Чарівне місто», про що було підписано відповідний Наказ № 22-ФБ  по Товариству.
Крім того, зазначає, що відповідачем неодноразово направлялись листи до Забудовника та ПрАТ «ХК «Київміськбуд» з метою контролю та отримання актуальної інформації щодо введення об`єкта будівництва в експлуатацію, як до початку війни в країні, так і під час війни, але відповіді на них не отримує. У зв`язку із відсутністю фактичних будівельних робіт на об`єкті будівництва, станом на сьогоднішній день, відповідачем не відновлено фінансування будівництва, про що неодноразово повідомлялось, як Забудовника ТОВ «ФОРТАБУД», так і ПрАТ «ХК «Київміськбуд».
 
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник відповідача   Гонтар Д.О. вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
             Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
 
            Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02.08.2017 між ТОВ «ФК «Житло-Капітал» (управителем) та ОСОБА_1 (довірителем) укладено договір про участь у Фонді фінансування будівництва № 64-0208/2017, предметом якого є зобов`язання довірителя передати управителю в управління грошові кошти з метою отримання у власність житла (об`єкта інвестування) та зобов`язання управителя прийняти ці кошти у довірчу власність та здійснювати від свого імені та за плату управління ними в порядку та на умовах, передбачених цим договором, правилами ФФБ виду А ЖК «Чарівне місто» та чинним законодавством України.
Об`єктом інвестування за цим договором є однокімнатна квартира АДРЕСА_2 районі м. Києва, будівництво якого здійснює забудовник ТОВ «Фортабуд», а фінансує управитель за рахунок отриманих від довірителя коштів.
Згідно з умовами, визначеними пунктом 1.9. договору про участь у ФФБ, планово-орієнтовним терміном введення об`єкта будівництва в експлуатацію є 30.06.2019, а планово-орієнтовним терміном здачі об`єкта під заселення - 30.09.2019.
30.10.2017 року ТОВ «ФК «Житло-Капітал» та ОСОБА_1 уклали додаткову угоду до договору № 64-0208/2017, якою змінили об`єкт інвестування.
На виконання умов договору про участь у ФФБ та додаткової угоди позивач вніс кошти в розмірі 973 900 грн. за 62,66 кв. м. вимірних одиниць об`єкту інвестування, про що ТОВ «ФК «Житло-Капітал» видало йому свідоцтво № 64-0208/2017.
У термін, визначений договором про участь у ФФБ, будівництво об`єкта інвестування не було завершене, відповідно і в експлуатацію він зданий не був.
Відповідно до пункту 2.1.1.13 договору про участь у ФФБ управитель зобов`язаний письмово повідомити довірителя про внесення змін до договору управителя із забудовником щодо перенесення строків здачі в експлуатацію об`єкта будівництва більш ніж на 90 днів та у випадку заміни забудовника.
На виконання вимог цього пункту договору ТОВ «ФК «Житло-Капітал» листом від 27.06.2019 повідомило позивача про нові терміни планово-орієнтованого строку прийняття в експлуатацію об`єкта будівництва - 30.06.2020; планово-орієнтовний строк передачі об`єкта будівництва під заселення - 30.09.2020.
У листопаді 2019 р.  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ФК «Житло-Капітал» про сплату пені за порушення строків виконання зобов`язання, нарахованої за період з 01.10.2019 по 30.09.2020, в сумі 57 387,64 грн. (цивільна справа № 755/19909/19).
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 10.02.2021 позов ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі, проте постановою Київського апеляційного суду від 31.05.2021 це рішення було скасовано та у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 08.09.2021 постанову Київського апеляційного суду від 31.05.2021 скасовано, а рішення Дарницького районного суду м. Києва від 10.02.2021 залишено в силі, зі зменшенням суми пені, яка підлягає стягненню на користь позивача, до розміру сплаченої відповідачу винагороди за управління майном в сумі 5240,88 грн.
Ухвалюючи вищевказане рішення, Верховний Суд виходив із того, що суд першої інстанції правильно застосував до спірних правовідносин положення Закону України «Про захист прав споживачів», ТОВ «ФК «Житло-Капітал» не виконало належним чином зобов`язань за договором у фонді фінансування будівництва № 64-0208/2017, зокрема, щодо контролю за дотриманням забудовником умов та зобов`язань за договором, що призвело до збільшення строків будівництва більше ніж на дев`яносто днів, а тому позивач має право на одержання неустойки  відповідно до частини  5 статті 10 цього Закону.
Листом від 18.11.2021 ТОВ «ФК «Житло-Капітал» повторно повідомило позивача про перенесення планово-орієнтованого строку прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію на 30.06.2022, що і послугувало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом про стягнення з відповідача пені за період з 01.10.2020 по 30.06.2022.
 
Звернення з даним позовом позивач обґрунтовує преюдиційною постановою Верховного Суду у справі № 755/17909/19, якою вже встановлено, що ТОВ «ФК «Житло-Капітал» не виконало належним чином зобов`язань за договором № 64-0208/2017, зокрема, щодо контролю за дотриманням забудовником умов та зобов`язань за договором, що призвело до збільшення строків будівництва. Послуги за договором № 64-0208/2017 не можуть бути визнані такими, що були надані замовнику належним чином. Протиправність дій та вина відповідача встановлені судами у справі № 755/17909/19. Отже, в діях відповідача наявна вина щодо прострочення виконання зобов`язання за договором № 64-0208/2017 як за період з 01.10.19 р. по 30.09.20 р., так і за період з 01.10.2020 р. по 30.06.2022 р. 
 
            Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про преюдиційність обставин, встановлених рішенням суду у вже розглянутій справі № 755/17909/19, проте зауважив, що обставини (факти), які є предметом розгляду цієї справи, стосуються іншого періоду (з 01.10.2020 по 30.06.2022), а відтак обставини, які мають значення для вирішення вимог про стягнення пені, підлягають доказуванню у загальному порядку.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.
 
Згідно з ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиційність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у судовому рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який набрав законної сили. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами (постанова Верховного Суду у постанові від 02 травня 2018 рокуу справі № 425/2086/16-ц).
Переглядаючи в касаційному порядку рішення судів у цивільній справі № 755/17909/19 за  вимогами  ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Житло-Капітал» про сплату пені за порушення строків закінчення будівництва за період з 01.10.2019 по 30.09.2020 року Верховний Суд вказав, що відповідачем не надано доказів, які б могли свідчити про те, що він дбав про інтереси установника управління, вживав заходів впливу до забудовника з метою дотримання погоджених сторонами у договорі строків завершення будівництва, а також вживав заходів щодо вирішення конфлікту із споживачем.
Отже, предметом розгляду справи № 755/17909/19 було встановлення наявності чи відсутності вини ТОВ «ФК «Житло-Капітал» щодо порушення строків закінчення будівництва у період з 01.10.2019 року по 30.09.2020 року.
Предметом розгляду даної справи є наявність чи відсутність обставин щодо покладення на відповідача обов`язку щодо сплати позивачу пені за невиконання умов вищевказаного договору щодо строків завершення будівництва за період з 01.10.2020 року по 30.06.2022 року, у зв`язку з чим встановлення судами при вирішенні справи № 755/17909/19 вини ТОВ «ФК «Житло-Капітал» у порушенні строків закінчення будівництва у період з 01.10.2019 по 30.09.2020, не має преюдиційного значення для вирішення цієї справи.
 
За приписами статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідно до ч. 6 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.
 
Загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління цими коштами, а також правові засади та особливості випуску, розміщення та обліку сертифікатів фондів операцій з нерухомістю встановлює Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 № 978-IV (далі - Закон № 978-IV).
За приписами статті 2 цього Закону договором управління майном для фонду фінансування будівництва (далі - ФФБ) є договір про участь у ФФБ, за яким установник управління передає управителю у довірчу власність майно з метою досягнення визначених ним цілей та встановлює обмеження щодо окремих дій управителя з управління цим майном, а договір управителя із забудовником - це договір, який регулює взаємовідносини управителя із забудовником щодо організації спорудження об`єктів будівництва з використанням отриманих в управління управителем коштів та подальшої передачі забудовником об`єктів інвестування установникам управління майном та укладається у випадках, передбачених цим Законом.
За нормою статті 9 Закону № 978-IV управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов`язується збудувати один або декілька об`єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об`єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов`язується здійснювати фінансування будівництва цих об`єктів будівництва на умовах договору.
Забудовник зобов`язаний виконати свої зобов`язання за договором щодо організації спорудження об`єктів будівництва та своєчасного введення їх в експлуатацію незалежно від обсягу замовлення на будівництво, підтвердженого управителем.
Протягом періоду будівництва управитель ФФБ відповідно до умов договору підтверджує забудовнику обсяг замовлення на будівництво шляхом надання даних про об`єкти інвестування, майнові права на які передані установникам ФФБ на умовах Правил цього фонду та договорів про участь у ФФБ.
За нормою статті 18 Закону № 978-IV управитель здійснює контроль за дотриманням забудовником умов та зобов`язань за договором з метою своєчасного запобігання виникненню ризикових ситуацій у процесі будівництва внаслідок дій забудовника, що можуть призвести до: змін технічних характеристик об`єктів будівництва та/або об`єктів інвестування; погіршення споживчих властивостей об`єктів будівництва та/або об`єктів інвестування; зростання вартості будівництва більше ніж на двадцять відсотків; збільшення строків будівництва більше ніж на дев`яносто днів.
У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об`єкта коштів, відшкодування заподіяних забудовником збитків, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями відповідно до вимог статті 20 цього Закону, що виходять із ФФБ у зв`язку із розірванням договору про участь у ФФБ, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов`язань за договором, визначені цим Законом.
Забудовник зобов`язаний на вимогу управителя протягом строку, визначеного в договорі, повернути грошові кошти на рахунок ФФБ або уступити майнові права на нерухомість, яка є об`єктом будівництва, чи на інші предмети іпотеки управителю з додержанням вимог статті 10 цього Закону, якщо інше не передбачене договором.
 
При розгляді вимог позивача про стягнення з відповідача пені за період з 01.10.2020 по 30.06.2022 судом першої інстанції встановлено, що відповідно до договору управителя із забудовником від 05.07.2016 № 05/07/16-2 забудовником ЖК «Чарівне місто» є ТОВ «Фортабуд» - асоційований член Української державної будівельної корпорації «Укрбуд», а будівництво здійснюється на земельній ділянці, що належить до земель оборони.
Загальновідомим є факт зупинення будівництва усіх об`єктів, забудовниками яких були підприємства - учасники Української державної будівельної корпорації «Укрбуд».
У червні 2020 року за результатами розгляду електронної петиції інвесторів Президент України звернувся до Прем`єр Міністра з проханням забезпечити належну координацію та контроль роботи відповідних центральних та місцевих органів виконавчої влади із залученням Київської міської ради для усунення перешкод у процесі відновлення будівництва об`єктів Української державної будівельної корпорації «Укрбуд».
 
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 772-р «Про заходи щодо розв`язання проблем інвесторів житлових комплексів, будівництво яких здійснювалось підприємствами - учасниками Української державної будівельної корпорації «Укрбуд», приватне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд»  включене як нова сторона до договорів про будівництво, укладених підприємствами - учасниками державної будівельної корпорації «Укрбуд», із суб`єктами господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони та установою, що входить до складу Державної спеціальної служби транспорту, без зміни умов договору щодо частки, що передається для забезпечення житлом військовослужбовців та членів їх сімей.
Вказаним розпорядженням визначено, що ПрАТ «ХК «Київміськбуд» добудовує житлові комплекси на умовах, визначених для підприємств - учасників Української державної будівельної корпорації «Укрбуд», в договорах про будівництво, при цьому Міністерство оборони мало утриматись від вчинення дій, пов`язаних з визнання недійсними договорів щодо частки, яка передається для забезпечення житлом військовослужбовців та членів їх сімей.
На виконання цього розпорядження ПрАТ «ХК «Київміськбуд» прийняло на себе зобов`язання із добудови 13 житлових комплексів, в тому числі і ЖК «Чарівне місто», проте по цьому житловому комплексу процес узгодження основного договору з Міністерством оборони затягнувся.
На підставі договору про відступлення права вимоги від 09.09.2020 № 16/ВПВ ТОВ «Фортабуд» за згодою ТОВ «ФК «Житло-Капітал» передало ПрАТ «ХК «Київміськбуд» право вимоги до ТОВ «ФК «Житло-Капітал», що виникає із договору управителя із забудовником, щодо перерахування грошових коштів, які підлягають оплаті довірителями за договорами про участь у Фонді фінансування будівництва.
Зміст цього договору та використані у ньому назви сторін (ТОВ «Фортабуд» - первісний кредитор; ПрАТ «ХК «Київміськбуд» - новий кредитор/забудовник 2; ТОВ «ФК «Житло-Капітал» - управитель) свідчать про те, що за ТОВ «Фортабуд» залишився статус забудовника ЖК «Чарівне місто», а фактичне виконання будівельних робіт на цьому об`єкті здійснюється силами ПрАТ «ХК «Київміськбуд».
Додатковим договором № 8 від 25.10.2021 ТОВ «ФК «Житло-Капітал» та ТОВ «Фортабуд» узгодили перенесення планово-орієнтовних строків прийняття об`єкту будівництва в експлуатацію, про що відповідач повідомив позивача.
Вказаний договір укладено за погодженням з ПрАТ «ХК «Київміськбуд» як організацією, яка на підставі додаткового договору від 04.09.2020 до договору про будівництво житлового комплексу, виконує функції замовника будівництва в частині визначення планово-орієнтованого строку прийняття в експлуатацію об`єкта будівництва за умови вчасного та повного фінансування об`єкта.
Вказані обставини сторонами не оспорюються, як і не оспорюється той факт, що довірителі наполягали на тому, щоб добудова ЖК «Чарівне місто» здійснювалась ПрАТ «ХК «Київміськбуд».
 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача пені за період з 01.10.2020 по 30.06.2022, суд першої інстанції, врахувавши сукупність встановлених обставин вважав, що з моменту реалізації механізму добудови ЖК «Чарівне місто», розробленого за ініціативи довірителів за вказівкою вищих посадових осіб держави, у ТОВ «ФК «Житло-Капітал» не залишилось дієвих заходів впливу на забудовника (забудовників) з метою дотримання продовжених строків завершення будівництва. Єдиним можливим заходом впливу на забудовника є припинення фінансування будівництва, проте застосування такого заходу призвело б до ще більшої затримки введення об`єкта в експлуатацію, тобто суперечило б інтересам довірителів, які були ініціаторами та наполягали на тому, щоб добудова ЖК «Чарівне місто» здійснювалась ПрАТ «ХК «Київміськбуд». На підставі викладеного суд дійшов висновку про відсутність вини відповідача у порушенні зобов`язання за вказаний період, що виключає наявність в його діях складу цивільного правопорушення.
            Колегія суддів вважає такий висновок суду законним та обґрунтованим, до якого суд першої інстанції дійшов, належним чином встановивши обставини справи, і доводи апеляційної скарги такого висновку не спростовують, оскільки інші передбачені Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» заходи впливу в даній ситуації, що склалась, є неможливими.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що починаючи з червня 2020 року питання завершення будівництва ЖК «Чарівне місто» вже вирішувалось вищими посадовими особами держави, шукався оптимальний вихід із ситуації, що склалась, наслідком чого стало залучення до будівництва ПрАТ «ХК «Київміськбуд», яке здійснювало фактичні будівельні роботи на об`єкті будівництва з моменту приєднання до спорудження об`єкта будівництва (09.09.2020 - дата підписання Договору про відступлення права вимоги № 16/В11В) до 23 лютого 2022 року (до введення в Україні воєнного стану) включно. У цей час відповідачем здійснювався контроль та отримання актуальної інформації щодо введення об`єкта будівництва в експлуатацію, що підтверджується копіями відповідних листів, які знаходяться в матеріалах справи, як здійснювався контроль і в подальшому після скасування Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку Рішення № 144 від 08.03.2022 про заборону фінансування спорудження об`єктів будівництва управителем ФФБ.
Крім того, звертаючись до суду з даним позовом  у листопаді 2021 року, позивач визначив період нарахування пені - по 30 червня 2022 року, що суперечить вимогам ч.1 ст. 4 ЦПК України, відповідно до якої захисту підлягають порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи законні інтереси осіб. 
Таким чином, у період, за який  позивач стягнути пеню з відповідача - з 01.10.2020 року по 30.06.2022 року існували об`єктивно інші обставини, які виключають наявність вини відповідача у невиконанні зобов`язання.
Крім того, при розгляді апеляційної скарги встановлено, що у зв`язку із широкомасштабним вторгненням на територію України та проявом військової агресії російської федерації проти України 24 лютого 2022 року, що стало підставою для введення воєнного стану на території України, а також настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили), що було засвідчено листом від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 Торгово-промислової палати України, спорудження об`єктів будівництва, Управителем яких є відповідач, по об`єктивним причинам було призупинено, в тому числи і ЖК «Чарівне місто».
            Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 144 від 08.03.2022 було заборонено фінансувати спорудження об`єктів будівництва управителем ФФБ. Розпорядженням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 381 від 16.05.2022 було доповнено  список областей, яким дозволено відновлювати фінансування будівництва по ФФБ. 
В подальшому, відповідно до ч. 1 рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 1053 від 04.08.2022 «Про впорядкування провадження професійної діяльності  на ринках капіталу та організованих товарних ринках у період дії воєнного стану» рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 144 від 1 «Про упорядкування проведення операцій на ринках капіталу на період дії стану» визнано таким, що втратило чинність.
На виконання Рішення НКЦПФР № 144 від 08 березня 2022 року з метою збереження грошових коштів на рахунку ФФБ, а також у зв`язку із відсутністю будь-яких будівельних робіт на об`єкті будівництва, відповідачем, як управителем, було прийнято рішення про припинення фінансування будівництва ФФБ виду А «Чарівне місто», про що було підписано відповідний Наказ № 22-ФБ  по Товариству.
 
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції правильно застосував положення статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів», врахувавши ту обставину, що вимоги позивача як споживача на одержання неустойки за прострочення надання фінансової послуги були задоволені в рамках цивільної справи № 755/19909/19, а відтак наявні  правові підстави для відшкодування моральної шкоди, завданої позивачу у вказаний період (з 01.10.19 по 30.09.20).
При визначенні розміру моральної шкоди з урахуванням норм статті 23 ЦК України, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно виходив із засад розумності та справедливості, з врахуванням обставин, за яких вона була завдана позивачу.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що за змістом Закону № 978-IV інвестування в будівництво житлового будинку шляхом участі у фонді фінансування будівництва по суті є високоризиковою операцією, при цьому ризики, пов`язані, зокрема, з можливим збільшенням строків будівництва, беруть на себе обидві сторони договору про участь у ФФБ.
Отже, уклавши договір, позивач погодився на можливе збільшення строків будівництва та можливе настання у зв`язку з цим для нього негативних наслідків. При цьому колегія суддів також враховує той факт, що порушення строків завершення будівництва було обумовлено зокрема зупиненням будівництва усіх об`єктів, забудовниками яких були підприємства - учасники Української державної будівельної корпорації «Укрбуд».
Доводи позивача про те, що всупереч п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір моральної шкоди у рішенні суду першої інстанції визначено не у кратному співвідношенні з мінімальним розміром заробітної плати, також на увагу не заслуговують, оскільки у вказаному розмірі моральна шкода відшкодовується у випадках передбачених спеціальними законами. Закон України «Про захист прав споживачів» такого випадку не передбачає.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 грудня 2020 року у справі  № 752/17832/14-ц дійшла висновку, що, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має керуватися принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення.
У постанові  від 17 серпня 2022 року у справі № 346/4425/18 Верховний Суд зазначив, що «визначаючи розмір відшкодування, суд має керуватися принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення. З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди, насамперед першої та апеляційної інстанції, які заслуховують сторін та встановлюють фактичні обставини справи, мають широку свободу розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.»
Порушень норм процесуального права, які б були безумовною підставою до скасування рішення суду першої інстанції та призвели б до неправильного вирішення цієї справи, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Колегія суддів погоджується з мотивами суду першої інстанції, на підставі яких були відхилені клопотання позивача про витребування доказів, допит свідка та повернуто заяву про збільшення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги про те, що ця справа повинна була бути розглянута судом першої інстанції в порядку загального позовного провадження на увагу не заслуговують, оскільки ч. 1 статті 274 ЦПК України визначає перелік справ, які за будь-яких умов розглядаються у порядку спрощеного позовного провадження. До таких справ належать, зокрема, малозначні справи.
Відповідно до ч. 6 статті 19 ЦПК України  для цілей цього Кодексу малозначними справами є, зокрема,  -  справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;  -  справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує двісті п`ятдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;  -  справи про захист прав споживачів, ціна позову в яких не перевищує двохсот п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У 2021 році (рік пред`явлення даного позову) прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2270 грн.,  тому 250 прожиткових мінімумів становить суму  2270 х 250 = 567 500 грн.
Позов   ОСОБА_1 є позовом про захист прав споживача,  оскільки пред`явлений в порядку Закону України «Про захист прав споживачів»,  а його ціна становить 496 153 грн., відтак, справа є малозначною та може бути розглянута в порядку спрощеного позовного провадження.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд безпідставно не прийняв до уваги його  клопотання про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якого сума моральної шкоди становить 594 000 грн., відповідно загальна ціна позову становить 694 153 грн., що  перевищує 250 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, колегія суддів відхиляє, оскільки в оскаржуваному рішенні обґрунтовано підстави неприйняття до розгляду  зазначеного клопотання про збільшення розміру позовних вимог, у зв`язку з неподанням позивачем доказів направлення його копії відповідачу.
Відповідно до ч. 5 ст. 49 ЦПК України, у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої та частинами третьою і четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у рішенні суду.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні суду.
Беручи до уваги всі встановлені судом обставини і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість ухваленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, судом додержано вимоги матеріального та процесуального права, а тому рішення необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2022 року - залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 14 липня 2023 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Немировська О.В.

                                                                                                         Рейнарт І.М.