Постанова
Іменем України
 
31 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 561/2/17
провадження № 51-759км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                     ОСОБА_5 ,    
виправданих                               ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8                     
                                                           (у режимі відеоконференції),                                 
захисників                                   ОСОБА_9 та ОСОБА_10 
                                                           (у режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року в кримінальному провадженні № 42016180000000015 за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Зарічного Рівненської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Рівного, жителя АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.       За вироком Зарічненського районного суду Рівненської області від 22 вересня 2021 року визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення:   ОСОБА_6 та ОСОБА_11 - за ч. 3 ст. 369 КК України,  ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 368 КК України . 
2.       Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції стосовно  ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено без змін.
3.       Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7  обвинувачувались у вчиненні злочинів за таких обставин.
4.       У невстановлений досудовим розслідуванням період часу начальник відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 " ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_8 та старший оперативний уповноважений Дубровицького МРВ УСБ України в Рівненській області ОСОБА_7 , будучи службовими особами, діючи за попередньою змовою групою осіб, налагодили механізм систематичного одержання від місцевих мешканців Зарічненського району Рівненської області неправомірної вигоди, за невжиття, у межах своєї компетенції, передбачених законом заходів до викриття та припинення їх незаконної діяльності, пов`язаної з видобутком бурштину - сирцю у прикордонній смузі з Республікою Білорусь на території Зарічненського району Рівненської області, а також повідомлення осіб, які займаються такою протиправною діяльністю про заплановані заходи правоохоронних органів області, спрямовані на її викриття, документування та припинення.
5.       З метою отримання можливості здійснення безперешкодного незаконного видобутку бурштину-сирцю на території Зарічненського району Рівненської області, у прикордонній смузі з Республікою Білорусь, а саме у лісі, на відстані від 300 м до 500 м від житлового будинку, що на хуторі між селами Серники та Олександрово вказаного району області, а також можливості бути своєчасно оповіщеним про вжиття правоохоронними органами області заходів до викриття його протиправної діяльності, 18 березня 2016 року в період часу з 16:56 по 17:15 ОСОБА_12 (особа із зміненими анкетними даними) поблизу зупинки громадського транспорту в с. Вичівка Зарічненського району області на автомобільній дорозі сполученням "Сарни-Зарічне" передав жителю с. Серники Зарічненського району Рівненської області ОСОБА_6 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 4 400,00 грн, із яких останній 4 000,00 грн передав ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб з останнім, а 400,00 грн залишив собі в якості плати за проживання ОСОБА_12 у будинку неподалік місця здійснення останнім незаконного видобутку бурштину-сирцю.
6.       У подальшому ОСОБА_11 у період часу з 18 березня 2016 року по 
22 березня 2016 року частину отриманих грошових коштів передав 
ОСОБА_8 , а частину залишив собі. Своєю чергою ОСОБА_8 упродовж проміжку часу з 18 березня 2016 року по 22 березня 2016 року, одержавши від ОСОБА_11 грошові кошти в якості неправомірної вигоди, частину залишив собі, а частину  передав ОСОБА_7 .
7.       22 березня 2016 року під час проведення обшуків співробітниками правоохоронних органів виявлено і вилучено:
-       за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою: 
АДРЕСА_2 -100,00 грн із отриманих від ОСОБА_6 грошей двома купюрами номіналом по 50,00 грн кожна;
-        під час огляду автомобіля, яким користується ОСОБА_8 , марки "Мітсубісі Ланцер", державний номерний знак НОМЕР_1 , -  2 купюри номіналом 50 грн;
-       за місцем роботи ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_5 - 400,00 грн вісьмома купюрами номіналом по 50,00 грн кожна, отримані ним в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_12 через ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 ;
-       за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 - 200 грн 4 купюрами номіналом по 50,00 грн кожна, отримані ним в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_12 через ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . 
8.       Указані грошові кошти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за версією обвинувачення, отримали в якості неправомірної вигоди за надання 
ОСОБА_12 дозволу здійснювати незаконний видобуток бурштину-сирцю, невжиття заходів по припиненню незаконної діяльності останнього та повідомлення ОСОБА_12 про будь-які заходи правоохоронних органів області, спрямовані на викриття, документування та припинення такої протиправної діяльності, та, як наслідок, уникнення ОСОБА_12 відповідальності за вчинений злочин.
9.       Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України як такі, що виразились в наданні неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; 
 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - за ч. 3 ст. 368 КК України як такі, що виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
10.   У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду стосовно  ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обгрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам 
ст. ст. 22, 23, ч. 3 ст. 404, ст. 419 КПК України безпідставно відмовив стороні обвинувачення в повторному дослідженні доказів, порушивши принцип їх безпосереднього дослідження та обмеживши сторону обвинувачення у доступі до правосуддя, а, залишаючи апеляційну скаргу прокурора на виправдувальний вирок стосовно  ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та 
ОСОБА_7  без задоволення, не навів у своїй ухвалі підстави, з яких визнав її необґрунтованою, та докладні мотиви прийнятого рішення. 
11.   Зокрема, вказує на те, що, незважаючи на вжиті стороною обвинувачення заходи для забезпечення участі в апеляційному розгляді свідка ОСОБА_12 та завчасне повідомлення колегії суддів апеляційного суду про необхідність додаткового часу для забезпечення його явки, судом було безпідставно відмовлено у допиті вказаного свідка у зв`язку з його неявкою в судове засідання, чим позбавлено прокурора права довести у рамках змагальної процедури подію кримінального правопорушення та винуватість обвинувачених. Водночас усупереч клопотанню прокурора цей свідок також не був допитаний судом першої інстанції, оскільки протягом встановленого цим судом обмеженого строку сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку цього свідка в засідання суду з об`єктивних причин. Натомість, за твердженням прокурора, показання зазначеного свідка мають визначальне значення для доведення події злочину, відтак відмова судів у його допиті призвела до неповноти судового розгляду.
12.   Також прокурор вказує на те, що усупереч вимогам ч. 1 ст. 104, п. 3 ч. 1 
ст. 105 КПК України суд першої інстанції у вироку послався як на доказ провокації злочину з боку правоохоронних органів на дані, які містяться у додатку до втраченого протоколу НСРД № 9/16-150 за результатами аудіо, відео контролю ОСОБА_6 , якими зафіксовано розмову між ним та ОСОБА_12 , що, на думку прокурора, є неприпустимим, оскільки сам протокол вказаної слідчої дії в межах судового розгляду не досліджувався і був виключений з обсягу доказів, що підлягають дослідженню, у зв`язку з його втратою і неможливістю відновлення. Однак зазначене порушення залишено поза увагою апеляційним судом.
13.   Крім цього, прокурор покликається на передчасне визнання судом першої інстанції очевидно недопустимими доказами висновків судової криміналістичної експертизи звукозапису і виключення їх із обсягу доказів, що підлягають дослідженню, через відсутність в матеріалах справи доказів законності отримання стороною обвинувачення експериментальних зразків голосів обвинувачених, на що також не звернув уваги апеляційний суд, як і на доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо належності і допустимості протоколів обшуків за місцем роботи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
 
Позиції інших учасників судового провадження
14.   На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення виправданого ОСОБА_6 , в якому зазначено, що у ньому відображена узгоджена позиція усіх виправданих у цьому кримінальному провадженні.
15.   У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.
16.   Захисники та виправдані заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Мотиви Суду
17.   Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке. 
18.   Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ст. 433 КПК України).
19.   Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
20.   Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
21.   Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
22.   Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПК України, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції. Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. 
23.   Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з виправдувальним вироком стосовно  ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , прокурор оскаржив цей вирок в апеляційному порядку з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. При цьому в апеляційній скарзі прокурор клопотав про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.
33.   Керуючись приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, відповідно до яких за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду задовольнила клопотання прокурора про виклик для допиту як свідка особи з вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 . 
34.   Прокурор вважав показання зазначеного свідка ключовими, оскільки протокол НСРД № 9-16/150 від 04 квітня 2016 року за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , в якому безпосередньо зафіксовано факт і обставини передавання йому неправомірної вигоди « ОСОБА_12 », було втрачено з матеріалів судової справи і показання останнього, на думку прокурора, значним чином могли компенсувати зміст вказаного протоколу. До того ж, як стверджує прокурор, ОСОБА_6 під час допиту в суді першої інстанції визнав факт отримання ним грошових коштів від « ОСОБА_12 » з метою організації незаконного видобутку бурштину, хоч і вказав, що жодних дій на виконання досягнутої домовленості не вчинив та вчиняти наміру не мав, і шляхом допиту « ОСОБА_12 » суд міг перевірити правдивість показань ОСОБА_6 .
35.   Ухвалою суду першої інстанції від 31 серпня 2021 року клопотання прокурора про допит свідка « ОСОБА_12 » було задоволено із встановленням стороні обвинувачення граничного строку для забезпечення явки останнього в засідання суду до 07 вересня 2021 року. Оскільки, незважаючи на вжиті стороною обвинувачення заходи, у вказаний строк явка свідка забезпечена не була, суд першої інстанції визнав закінченим дослідження доказів у частині допиту свідків. При цьому у встановленні прокурору додаткового часу для забезпечення явки зазначеного свідка судом було відмовлено. 
36.   Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора було відкрито 04 листопада 2021 року. З часу відкриття провадження апеляційним судом було проведено лише два судові засідання - 18 жовтня та 16 листопада 2022 року. У зв`язку з неприбуттям у призначене судове засідання свідка « ОСОБА_12 » прокурором повідомлено колегію суддів апеляційного суду про вжиті заходи з метою забезпечення явки зазначеного свідка, складність залучення якого полягала у необхідності встановлення його місця проживання, яке могло змінитися протягом тривалого здійснення судового розгляду, та можливості прибути в судове засідання у призначений час. Однак у задоволенні клопотання прокурора про повторний виклик свідка « ОСОБА_12 » апеляційним судом було відмовлено та оголошено перехід до судових дебатів.
37.   Така позиція апеляційного суду не сприяє досягненню завдань кримінального провадження і перешкоджає постановленню законного та обґрунтованого судового рішення.
38.   З огляду на вищенаведена та враховуючи те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, що виходить за межі законодавчо визначеної компетенції суду касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі прокурора, зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
39.   Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора  задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,  ОСОБА_8  та  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                   ОСОБА_3