П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 серпня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/4966/21	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Турецької І.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року, прийняте у складі суду судді Лісовської Н.В. в місті Миколаїв, по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ді Кор-Буд" про визнання протиправними та скасування наказу від 06.05.2021 р. № 104, приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13,-

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» звернулось до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ді Кор-Буд", в якому позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06.05.2021 № 104 про проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ «Ріал Істейт» та ТОВ «Ді Кор-Буд» вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності;
- визнати протиправним та скасувати припис № 27/2 від 01.06.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради; 
-визнати протиправним та скасувати припис № 27/3 від 01.06.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного Миколаївської міської ради; 
-визнати протиправною та скасувати постанову № 12/247/22.02-13 від 10.06.2021 року про порушення позивачем вимог частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та накладення штрафу в сумі 839900 грн, прийняту   Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний наказ про призначення перевірки є протиправним, оскільки службова записка посадової особи управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 05.05.2021 жодним чином не підтверджує факту самочинного будівництва, а тому перевірку проведено без наявності законних підстав для її проведення та порушив порядок проведення перевірки. Також, позивач зазначив, що лише дотримання умов та порядку контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого орану щодо їх проведення, у свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Відтак, спірні приписи та постанова підлягають скасуванню як протиправні, адже вони є результатами протиправної перевірки. Крім того, підрядником було виконано виключно ремонтні будівельні роботи, які згідно переліку, затвердженого Постановою № 406 від 07.06.2017, не потребують документів, що дають право на їх виконання та після їх закінчення об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 27/2 від 01.06.2021, припис № 27/3 від 01.06.2021, постанову № 12/247/22.02-13 від 10.06.2021. У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасувати наказу від 06.05.2021 № 104 відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що оскаржуване рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що справу було призначено до розгляду в порядку загального провадження з повідомленням сторін, водночас судом першої інстанції було допущено порушення вимог процесуального права, адже рішення суду було ухвалено у порядку письмового провадження, суд не встановлював думку учасників процесу щодо можливості розгляду справи у порядку письмового провадження та не виносив відповідну ухвалу у порядку частини 5 статті 243 КАС України.
Апелянт вважає, що позивачем вчинено порушення законодавства у сфері регулювання містобудівної діяльності, у вигляді експлуатації та використання об`єкту, який не прийнято в експлуатацію, відповідальність за яке передбачена абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Апелянт заперечує твердження позивача щодо будівництва прибудови до приміщення № 80-39 попереднім власником, оскільки такі твердження на його думку спростовуються технічним паспортом об`єкта нерухомого майна, що свідчить про законність постанови про накладення штрафу. На думку апелянта, судом першої інстанції не наведено жодної правової норми, яка була порушена та/або недотримана управлінням під час надання ТОВ «Ріал Істейт» оскаржуваних приписів.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 19.05.2021 по 01.06.2021 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог ТОВ «Ріал Істейт» законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «виконання будівельних робіт за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 76/1».
За результатами перевірки відповідачем складено акт перевірки № 47/2021 від 01.06.2021 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.06.2021 року.
Також, за результатами перевірки відповідачем видано:
- припис № 27/2 від 01.06.2021 про зупинення підготовчих робіт, яким вимагалось вжити заходи щодо зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті до наявності належним чином розробленої та затвердженої проектної документації та отримання дозвільних документів на здійснення будівельних робіт;
- припис № 72/3 від 01.06.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагалось не експлуатувати самочинно реконструйовані нежитлові приміщення магазину за адресою: вул. Космонавтів, 76/1 до отримання сертифікату, дата видачі якого є датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту; усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 76/1 шляхом отримання сертифікату, дата видачі якого є датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту.
10.06.2021 відповідачем було винесено постанову № 12/247/22.02-13, відповідно до якої за результатами перевірки виявлено порушення ТОВ «Ріал Істейт» вимог ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та було визнано винним у вчиненні правопорушення, що передбачене абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 839 900 грн.
Вважаючи оскаржувані наказ про проведення позапланової перевірки, приписи та постанову про накладення штрафу протиправними, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави для скасування наказу про проведення перевірки, оскільки безпідставними є твердження позивача про порушення відповідачем порядку проведення перевірки а підставою для проведення позапланової перевірки стало встановлення факту самочинного будівництва, як передбачено Порядком № 553. За висновками суду першої інстанції, відповідачем не доведено, що на об`єкті перевірки проведено саме реконструкцію, тоді як на виконання умов договору ТОВ «Ді Кор-буд» виконувало ремонтні роботи, які не потребують документів, що дають право на їх виконання та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію. Відносно постанови про накладення штрафу суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи підтверджено, що реконструкція об`єкта була проведена у 2009 році, тоді як позивач став власником об`єкту у 2013 році, тобто реконструкцію проведено попереднім власником, а позивач не може бути суб`єктом відповідальності.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 ст. 11 КАС України встановлено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.
Згідно положень  ст. 124 КАС України, судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями. Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою. судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному ст. 129 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від  15 липня 2021 року було відкрито провадження у справі та призначено в порядку загального провадження з повідомленням (викликом сторін).
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від  01 грудня 2021 року було закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 25 січня 2022 року.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду, занесеною до протоколу судового засідання від 25 січня 2022 року, було оголошено перерву та відкладено розгляд справи на 01 березня 2022 року.
Судове засідання 01 березня 2022 року фактично не відбулось, вочевидь внаслідок повномасштабного вторгнення рф на територію України.
Листом від 27 липня 2022 року судом надано відповідь на заяву відповідача щодо повідомлення про дату, час та порядок наступного судового засідання. Зокрема, судом повідомлено, що судове засідання відбудеться після закінчення дії воєнного стану або стабілізації ситуації у м. Миколаєві, а про дату, час та місце проведення судового засідання відповідача буде повідомлено завчасно.
Водночас, 22 травня 2023 року справу було розглянуто судом першої інстанції в порядку письмового провадження, без жодних процесуальних рішень з цього приводу та без сповіщення учасників судового процесу.
Таким чином, суд першої інстанції порушив право відповідача на участь у судовому розгляді, не забезпечив йому можливості надати суду докази та навести доводи, чим порушив вимоги статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду.
Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Наведені положення процесуального закону, обставини справи щодо неналежного повідомлення відповідача про факт розгляду справи свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що за частиною третьою статті 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.
Разом з тим, щодо суті спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (частина 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок №533).
Згідно пункту 2 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Відповідно до пункту 7 Порядку №533 самостійною підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема,  виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення перевірки стала службова записка № 124/22.01-14 від 05.05.2021 року щодо виявлення факту самочинного будівництва під час здійснення моніторингу стану дотримання містобудівного законодавства на території місті Миколаїв, чим спростовуються доводи позивача щодо відсутності підстав для проведення спірної перевірки.
Також безпідставними є твердження позивача про порушення відповідачем порядку проведення перевірки, адже з матеріалів справи вбачається, що посадовими особами відповідача пред`являлось посвідчення та копія направлення на перевірку, за результатами перевірки складено акт та протокол, видано приписи.
За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової перевірки є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. 
Під час перевірки було зокрема встановлено, що ТОВ «Ріал Істейт» здійснило реконструкцію об`єкту будівництва за вказаною адресою, у вигляді будівництва прибудови до складського приміщення №80-39, орієнтованими розмірами 7,3*5,3 висотою 4,4м. та втручання в огороджувальні конструкції шляхом збільшення ширини вхідної групи та перенесення існуючих віконних отворів.
Позивач, не заперечуючи факту існування вказаної прибудови, свої доводи ґрунтує на тому, що реконструкція об`єкта була проведена у 2009 році, тоді як позивач став власником об`єкту у 2013 році, тобто реконструкцію проведено попереднім власником. Вказана позиція позивача була прийнята судом першої інстанції
Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції у цій частині, колегія суддів зазначає наступне.
У 2008 році відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт від 10.10.2008 № 397 (т.1 а.с. 123) ТОВ «АТБ-Торгстрой» були здійснені будівельні роботи з реконструкції існуючих приміщень 1 поверху магазину з прибудовою приміщень для розміщення продовольчого магазину за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 76/1.
З метою оформлення документів про прийняття даного об`єкту будівництва до експлуатації, 17.04.2009 комунальним підприємством «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» (надалі - КП ММБТІ) проведено технічну інвентаризацію та виготовлено технічний паспорт.
Згідно пункту 2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 24 травня 2001 року № 127, технічний паспорт - документ, що складається на основі матеріалів технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, містить основні відомості про нього (місцезнаходження (адреса), склад, технічні характеристики, план та опис об`єкта, ім`я/найменування власника/замовника, відомості щодо права власності на об`єкт нерухомого майна, відомості щодо суб`єкта господарювання, який виготовив технічний паспорт тощо) та видається замовнику.
Згідно даних технічного паспорту, загальна площа об`єкту після проведення реконструкції за адресою: АДРЕСА_1 складає 1252,5 кв.м.
Свідоцтвом про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил № 1400000046 від 05.06.2009 року було засвідчено закінчення будівництва - магазину з прибудовою приміщень для розміщення продовольчого магазину (реконструкція існуючих приміщень І поверху), АДРЕСА_1 , загальною площею 1252,5 кв.м (т. 1 а.с. 124)
Згідно акту готовності до експлуатації від 01.06.2009, об`єкт будівництва - магазин з прибудовою приміщень для розміщення продовольчого магазину (реконструкція існуючих приміщень І поверху),           АДРЕСА_1 було прийнято в експлуатацію (т. 1 а.с. 125-132)
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, станом на 29.07.2009 нежитлові приміщення загальною площею 1252,5 кв.м. за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Космонавтів, будинок 76/1 належить на праві власності ТОВ «АТБ-Торгстрой» (т.1 а.с. 131-134).
Колегія суддів наголошує, що прибудова до складського приміщення № 80-39 на плані технічного паспорту КП ММБТІ від 17.04.2009 року  відсутня (т.2. а.с. 86)
Отже, станом на 05.06.2009 року - дату видачі Свідоцтва про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил (прийняття в експлуатацію магазину з прибудовою приміщень для продовольчого магазину за адресою: АДРЕСА_1 ) згідно даних технічного паспорту та акту готовності об`єкта до експлуатації, загальна площа реконструйованого об`єкту будівництва була 1252,5 кв.м.
На підставі договору купівлі-продажу від 26.02.2013 № 377, право власності на нежитлові приміщення магазину продовольчих товарів, розташовані на І поверсі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 набуло ТОВ «Ріал Істейт».
Враховуючи те, що згідно договору купівлі-продажу площа об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 складає 1252,5кв.м., станом на 26.02.2013 (дата укладання договору) саме така площа була зазначена у документах про право власності та державну реєстрацію прав на це майно. Таким чином, протягом 2009 - 2013 року (дата укладання договору купівлі- продажу) з об`єктом нерухомості не відбувалось змін, у тому числі шляхом здійснення будівельних робіт, які б потягнули збільшення/зменшення його загальної площі та було відсутнє самочинне будівництво.
Водночас, у 2021 році ТОВ «СТРОЙИМПЕКС» було складено технічний звіт за результатами обстеження технічного стану будівельних конструкцій підвалу та першого поверху будівлі, розташованих за адресою м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 76/1 (т.1. а.с. 39-83).
Із Додатку 1 до вказаного Звіту (т.1 а.с. 67) вбачається, що прибудова до складського приміщення № 80-39 вже наявна, а також на плані щодо вказаної прибудови мовою оригіналу зазначено «Площадь отсутствует на плане МБТИ».
Частиною першою статті 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Згідно даних з Реєстру будівельної діяльності, у період з 2013 по 2021 повідомлення про початок виконання будівельних робіт по об`єкту за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 76/1 не надходило, дозвіл на виконання будівельних робіт органом державного архітектурно-будівельного контролю не видавався.
З огляду на встановлено обставини справи та приписи чинного законодавства, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, що реконструкція об`єкта була проведена у 2009 році та зазначає, що вказана реконструкція була проведена не раніше 2013 року, а з огляду на відсутність жодних дозвільних документів фактично є самочинно збудованою.
Механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів регламентовано, зокрема, положенням статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»   та прийнятим на реалізацію вказаної норми Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (далі - Порядок № 461).
Так, за приписами частин першої та другої статті 39 Закону № 3038-VI прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката (частина п`ята статті 39 Закону № 3038-VI).
При цьому, відповідно до частини восьмої статті 39 Закону № 3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Аналогічні положення закріплені у пунктах 11, 12 Порядку № 461.
Зареєстрована декларація або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об`єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього (пункт 13 Порядку № 461).
Відповідно до абз. 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо: об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Отже, відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до абз. 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» несуть суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Суд першої інстанції, вважаючи що реконструкція відбувалась у 2009 році, дійшов висновку, що ТОВ «Ріал Істейт» не може бути суб`єктом відповідальності, оскільки реконструкцію проведено попереднім власником. Водночас, з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, висновки суду першої інстанції у цій частині не відповідають обставинам справи.
Крім того, питання, на кого розповсюджується дія положень частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вже неодноразово вирішувалось Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 12 липня 2023 року (справа № 640/15836/19) та від 17 лютого 2021 року (справа № 640/21784/19) Верховний Суд дійшов висновку, що вимога щодо заборони експлуатації виявленого органом державного архітектурно-будівельного об`єкта не введеного в експлуатацію поширюється на всіх суб`єктів, які здійснюють експлуатацію такого об`єкта незалежно від того, чи мають вони причетність до його зведення. 
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» , за експлуатацію та використання об`єкту, який не прийнято в експлуатацію, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Стосовно правомірності винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №27/2 від 01 червня 2021 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.
Згідно частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що орган ДАБК уповноважений виносити припис щодо усунення виявлених під час перевірки порушень, у тому числі щодо заборони експлуатації самочинно збудованих об`єктів, щодо яких відсутні дозвільні документи на будівництво та документи, які засвідчують введення їх в експлуатацію. При цьому у разі виявлення, що об`єкт, який збудований за наявності відповідного права на будівництво (зареєстрованого повідомлення, декларації та за необхідності - дозволу на виконання будівельних робі), однак не введений в експлуатацію у встановленому порядку (без наявності документа, який засвідчує введення в експлуатацію), експлуатується, орган ДАБІ може заборонити експлуатацію такого об`єкта на підставі окремого вмотивованого рішення, а не на підставі припису. Тобто необхідно розрізняти об`єкт, збудований на законних підставах, однак не введений в експлуатацію, та об`єкт самочинного будівництва, який збудований без наявності законних підстав.
З огляду на встановлені судом обставини експлуатації позивачем об`єкта будівництва, який не введено в експлуатацію, та самочинний характер такого будівництва,  колегія суддів робить висновок, що відповідач у даному випадку мав право забороняти експлуатацію самочинно реконструйованого нежитлового приміщення магазину за адресою: вул. Космонавтів, 76/1 до отримання сертифікату, дата видачі якого є датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту, шляхом винесення припису, що свідчить про необґрунтованість позовних вимог у цій частині.
Водночас, щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 27/3 від 01 червня 2021 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, колегія суддів зазначає наступне.
Так, як вже зазначено, судом апеляційної інстанції встановлено, що будівництво прибудови до складського приміщення № 80-39 могло відбуватись у період з 2013 по 2021 рік включно. 
Згідно з п.п. 3.2, 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 “Склад та зміст проектної документації на будівництво”, будівництво — це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.
Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що реконструкцією можуть вважатися будівельні роботи, у результаті яких здійснюється зміна основних техніко-економічних показників, забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. При цьому, зазначені зміни та удосконалення мають бути наслідком зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єкта будівництва.
Як встановлено судом, позивачем та ТОВ “Ді Кор-Буд” було укладено договір генерального підряду № 23-03/1 від 23.03.2021 року на виконання ремонтних робіт, за умовами якого ТОВ “Ді Кор-Буд” зобов`язалось виконати власними, а за потреби з залученими силами ремонтні роботи об`єкта.
Матеріалами фотофіксації проведеної перевірки від 29 травня 2021 року (т. 2, а.с. 87-90), а також положеннями вказаного Договору підтверджується, що на об`єкті за адресою м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 76/1 проводились виключно ремонтні роботи, роботи з реконструкції вже фактично були завершені.
Враховуючи викладене, оскільки відповідачем не доведено проведення позивачем на момент перевірки саме робіт з реконструкції, а не  ремонтних робіт, які згідно постанови Кабінету Міністрів України № 406 від 0.06.2017 року не потребують документів, що дають право на їх виконання та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання протиправним та скасування припису №27/3 від 01 червня 2021 року.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про часткове задоволення заявлених позовних вимог.
Відповідно до статті 322 КАС України, постанова суду апеляційної інстанції складається зокрема з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до положень частини 1 статті 139 КАС України,  при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно положень ч. 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Таким чином, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог, загальний розмір судових витрат, що підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі складає 2270,00 грн. 

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року – задовольнити частково. 
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ді Кор-Буд" про визнання протиправними та скасування наказу від 06.05.2021 р. № 104, приписів від 01.06.2021 р. № 27/2 і № 27/3, постанови від 10.06.2021 р. № 12/247/22.02-13 – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 27/3 від 01 червня 2021 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41256954)  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріал Істейт» (вул. Січових Стрільців, 21-А, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код 34918876).  (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41256954) судові витрати у сумі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     І. О. Турецька

Суддя:                                                                                     Л. Є. Зуєва