Справа № 463/3704/22                        Головуючий у 1 інстанції: Стрельбицький В.В. 
Провадження № 22-ц/811/2577/22                Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 липня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі: 
                головуючої: Н.П. Крайник 
суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри
                при секретарі: Х.Б. Назар
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради на рішення Галицького районного суду м. Львова від 26 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

                                               в с т а н о в и в: 

23 травня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовувала тим, що 20.08.2019 року вона прийнята на посаду вчителя початкових класів у Ліцей «Просвіта» Львівської міської ради на підставі наказу № 104-К від 19.08.2019 року та строкового трудового договору, укладеного 20.08.2019 року. 11.11.2021 року її повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID- 19 є обов`язковим для працівників закладу освіти, а тому на підставі Наказу МОЗ «Про затвердження Переліку, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236, відповідач просив надати до 08.11.2021 року документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених Наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. 22.02.2022 року позивач отримала копію Наказу № 40-к «Про відсторонення від роботи працівників ліцею «Просвіта» ЛМР». Відповідно до зазначеного Наказу її відсторонено від роботи з 23.02.2022 року у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID- 19 без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645 – III. Підставою для видачі оспорюваного Наказу було також повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 04.11.2021 року № 306. 28.02.2022 року її допущено до роботи на підставі Наказу № 42-к «Про допуск до роботи  ОСОБА_1 » від 28.02.2022 року, виданого на виконання Наказу МОЗ від 25.02.2022 року № 380, у зв`язку із введенням воєнного стану.Просила визнати незаконними та скасувати наказ № 40-к «Про відсторонення від роботи працівників ліцею «Просвіта» ЛМР», виданий 22.02.2022 року Ліцеєм «Просвіта» Львівської міської ради в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 23.02.2022 року та стягнути з Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради на її користь середній заробіток за час відсторонення від роботи з 23.02.2022 року по 28.02.2022 року у розмірі 2181 грн. 18 коп.
         Оскаржуваним рішенням позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ №40/к «Про відсторонення від роботи працівників ліцею «Просвіта» ЛМР, виданий 22.02.2022 року Ліцеєм «Просвіта» Львівської міської ради в частині відсторонення з 23.02.2022 року від роботи ОСОБА_1 .
Стягнуто з Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 23.02.2022 року по 28.02.2022 року у розмірі 2181 грн 18 коп.
Стягнуто з Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 992 грн 40 коп.
Рішення суду оскаржив Ліцей «Просвіта» Львівської міської ради.
       Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
       Зазначає, що, задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції не врахував п.41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2», яка набрала законної сили з 08.11.2021 року та згідно якої на керівників підприємств, установ та організацій покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівникам, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153, відсторонити від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, згідно ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, що виданий закладом охорони здоров`я, та взяти до відома, що на час відсторонення оплата праці працівників здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 КЗпП України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці». Зазначає, що режим карантину, запроваджений даною постановою є законним, як і п.41-6 цієї постанови, що застосований відповідачем до позивачки при видачі оспорюваного наказу. Вважає, що норма постанови, яка застосована Ліцеєм є конституційною, оскільки у встановлений законом спосіб протилежного не доведено. 
       Вважає, що наказом від 22.02.2022 року №40-К «Про відсторонення від роботи працівників ліцею «Просвіта ЛМР» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 лише тимчасово обмежено право останньої на працю з урахуванням загрози, яку потенційно може нести невакцинований вчитель для учнів початкових класів. Враховуючи, що оспорюваний наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи відповідає вимогам закону, підстави для задоволення позову в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення ОСОБА_1 від роботи відсутні.
       Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
       У засіданні суду апеляційної інстанції представник Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради - Дутка Ю.І. скаргу підтримала з підстав, наведених у ній, просила скаргу задоволити.
       Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи, тому суд вважає за можливе проводити розгляд справи у її відсутності.
       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача – ОСОБА_2 , перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних мотивів.        
       Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
       Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Відповідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       Пунктом 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.
       Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
       Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
       Встановлено, що Наказом директора ліцею «Просвіта» ЛМР № 104-к від 19 серпня 2019 року ОСОБА_1 прийнято на посаду вчителя початкових класів по строковому трудовому договору з 20 серпня 2019 року по 31 серпня 2022 року (а.с. 21). 
       11.11.2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (а.с.15).
       Наказом директора Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради № 40-к від 22 лютого 2022 року ОСОБА_1 - вчителя початкових класів відсторонено від роботи з 23 лютого 2022 року у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю без збереження заробітної плати (а.с. 16).
       28.02.2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи на підставі Наказу № 42-к «Про допуск до роботи ОСОБА_1 » від 28.02.2022 року, виданого на виконання Наказу МОЗ від 25.02.2022 року № 380, у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні (а.с. 17). 
       Згідно довідки про доходи № 21 від 18.05.2022 року, заробітна плата ОСОБА_1 за грудень 2021 року та січень 2022 року становить 33115,58 грн (а.с. 14).
       Задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з неможливості застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідності вирішення даного спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19. Так, вакцинацію від COVID-19 не включено до календаря щеплень ні як обов`язкову, ні як обов`язкову профілактичну за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України та Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.
       З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного. 
       Відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
       Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
       Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
       Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
       Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
       Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
       Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законом.
       Відтак, чинним законом не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
       При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети».
       За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
       Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
       При цьому, у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду вказує на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
       Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є вчителем початкових класів у ліцеї «Просвіта», посадові обов`язки якої передбачають щоденний контакт як з іншими працівниками закладу освіти, так і зі здобувачами освіти у ліцеї «Просвіта».
       При цьому, колегія суддів враховує, що у період відсторонення позивача від роботи на підставі оспорюваного наказу у закладу освіти були відсутні підстави для застосування дистанційної форми навчання у зв`язку з відсутністю ініціативи батьків здобувачів освіти для обрання закладом освіти такої форми навчання, що відповідно до ст. 55 Закону України «Про освіту» є їх виключним правом.
       Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі могла нести позивач як не вакцинований працівник, колегія суддів також враховує кількість її соціальних контактів на робочому місці, у тому числі контактів із дітьми, які здобувають освіту у Ліцеї «Просвіта» та мають право на безпечний освітній процес.
       Отже, право позивача на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона добровільно, свідомо, попередньо будучи ознайомленою із наслідками невиконання вимоги щодо вакцинації проти COVID-19 чи ненадання довідки про протипоказання до такої вакцинації, жодних необхідних дій не вчинила, внаслідок чого сама спричинила для себе негативні наслідки такої бездіяльності.
       Разом з тим, втручання держави в освітній процес у вигляді вимоги щодо обов`язковості вакцинації проти COVID-19 відповідає вимогам закону, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.
       Відтак, колегія суддів вважає, що наказ про тимчасове відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати видано відповідачем з метою забезпечення безпеки усіх працівників та здобувачів освіти ліцею «Просвіта» з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 46 КЗпП України, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.
       З наведених мотивів рішення суду слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання незаконнимта скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньогої заробітку  за час вимушеного прогулувідмовити.
       Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
  п о с т а н о в и в:  

       Апеляційну скаргу Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради задоволити.
       Рішення Галицького районного суду м. Львова від 26 вересня 2022 року скасувати.
       Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Ліцею «Просвіта» Львівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. 
       Повний текст постанови складено 27 липня 2023 року.

Головуючий:                 Н.П. Крайник 

Судді:                        Я.А. Левик

                                                                               М.М. Шандра