Номер провадження: 33/813/936/23
Номер справи місцевого суду: 492/321/23 
Головуючий у першій інстанції Гусєва Н. Д. 
Доповідач Дришлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дришлюка А.І. 
при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю., 
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Арцизького районного суду Одеської області від 17 квітня 2023 року по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Арцизького районного суду Одеської області від 17.04.2023 року ОСОБА_1 було визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено відповідне адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних доходів громадян, що становить 17000,0 грн, з конфіскацією предметів торгівлі. Стягнено з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн (а.с. 50-51).
Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернулася до суду із апеляційною скаргою, в якій просила суд оскаржувану постанову скасувати та провадження по справі закрити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначала, що оскаржувану постанову вважає незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку із порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, адже матеріали справи жодних відомостей щодо належного повідомлення особи, відносно якої складено протокол, про дату та час судового засідання, не містять. Разом з тим, на думку апелянта, судом першої інстанції не з`ясовано всі фактичні обставини адміністративного правопорушення, не з`ясовано чи є ОСОБА_1 суб`єктом відповідальності за вказаною статтею, не витребувано всі необхідні документи для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи у відповідності до положень ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Апелянт також стверджує, що наявні матеріали справи, в свою чергу, взагалі не містять доказів на підтвердження факту здійснення продажу алкогольних напоїв, адже відсутній чек щодо продажу та будь-яка фото чи відео фіксація вказаного продажу (а.с. 55-65).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25.05.2023 року апелянту було поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 13 червня 2023 року (а.с. 68-69)
В судове засідання з`явився представник апелянта – адвокат Бандиш Ганна Іванівна та особа, яка притягується до відповідальності – ОСОБА_1 , яка повідомила суд про події, що відбувалися в день складення протоколів відносно останньої за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме, що того дня до її магазину прибули працівники поліції, які в процесі розмови з останньою почали уточнювати її паспортні дані, перевіряти документи та в подальшому складати відповідні матеріали про адміністративні правопорушення. Разом з тим, остання повідомила суд, що під час складення зазначених матеріалів, в магазині були присутні лише безпосередньо особа відносно якої складено протоколи – ОСОБА_1 та працівники поліції, будь-яких інших осіб, в тому числі зазначених в якості свідків в магазині не було. 
Разом з тим, за клопотанням представника апелянта – адвоката Бандиш Ганни Іванівни до судового засідання було викликано – ОСОБА_2 , яка безпосередньо в судовому засіданні під присягою надала відповідні пояснення по суті справи, а саме повідомила суд, що проживає в м. Холмське, є односельчанкою особи відносно якої складено протокол, та того дня, 31.03.2023 року після обіду вирушила до магазину ОСОБА_1 , проте прибувши за адресою місцезнаходження вказаного магазину побачила, що він був зачинений, у зв`язку із чим вирушила до свого батька, котрий живе неподалік. В подальшому, близько 16 год. 00 хв. знову вирушила до вказаного магазину, однак, побачивши що він був зачинений вирішила зателефонувати ОСОБА_1 , та в процесі розмови з останньою їй сталі відомі певні обставини справи.
Справу було відкладено на 04.07.2023 року.
04.07.2023 року до судового засідання з`явилася адвокат Бандиш Ганна Іванівни, яка діє в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності, повідомила суд, що з метою встановлення певних обставин справи, що стосується зазначених в протоколах свідків подій, що відбувалися 31.03.2023 року, нею було направлено відповідний адвокатський запит до Холмського старостівського округу Арцизької міської територіальної громади Болградського району Одеської області стосовно місця проживання/перебування зазначених в протоколах про адміністративні правопорушення осіб та просила долучити до матеріалів справи відповідь на вказаний запит. 
Дослідивши матеріали справи, апеляційним судом встановлено наступне.
Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив із того, що за наявних матеріалів справи та досліджених судом доказів судом встановлено, ОСОБА_1 , порушуючи вимоги п. 7 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», які відповідно передбачають, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», здійснювала продаж алкогольними напоями, без ліцензії на право роздрібної пальним. Таким чином, наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, знайшло своє підтвердження в судовому засіданні, повністю доведена матеріалами справи про адміністративні правопорушення та підтверджена доказами, дослідженими суддею.
Разом з тим, з урахуванням особи правопорушника, обставин справи про адміністративне правопорушення, усіх наведених вище фактів, суддя вважає за доцільне застосувати до ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу, але в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 164 КУпАП, з конфіскацією предметів торгівлі (алкогольне пиво: «Київське розливне» об`ємом 0,6 літра - 3 пляшки; «Львівське м`яке» об`ємом 0,45 літра - 5 пляшок; «Tuborg» об`ємом 0,5 літра - 5 пляшок; «Carlsberg» об`ємом 0,45 літра - 5 пляшок; «Garage» об`ємом 0,44 літра - 8 пляшок; «Львівське 1715» об`ємом 0,45 літра - 2 пляшки; «Hoegaarden» об`ємом 0,33 літра - 10 пляшок) та грошей (грошові кошти в сумі 84,00 грн.)., одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає за потрібне зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
Матеріалами справи встановлено, що 31.03.2023 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення № 812764 згідно якої остання близько 12 год. 50 хв. остання, перебуваючи на робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , здійснила продаж однієї пляшки алкогольного пива марки «Київське розливне» за 25,00 грн., ОСОБА_3 , без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), чим порушила порядок провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 1).
Крім того, 31 березня 2023 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення № 295980, згідно якого остання близько 14 год. 30 хв., перебуваючи на робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , здійснила продаж однієї пляшки алкогольного пива марки «Київське розливне» за 25,00 грн., ОСОБА_4 , без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), чим порушила порядок провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 2).
Також, 31 березня 2023 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення № 812759, згідно якого остання близько 16 год. 00 хв., перебуваючи на робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , здійснила продаж однієї пляшки алкогольного пива марки «Львівське 1715» за 34,00 грн., ОСОБА_5 без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), чим порушила порядок провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 3).
Зі змісту наведених протоколів про адміністративне правопорушення вбачається, що відповідні матеріали відносно ОСОБА_1 було складено за участю свідків та засвідчені їх безпосередніми підписами, а саме: 
- протокол № 812764 за участю свідків – ОСОБА_5 та ОСОБА_4 щодо продажу слабоалкогольних напоїв ОСОБА_3 ; 
- протокол № 295980 за участю свідків – ОСОБА_5 та ОСОБА_3 щодо продажу слабоалкогольних напоїв ОСОБА_4 .
Натомість в протоколі № 812759 в графі свідки зазначено – ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , відомості про які містять у раніше складених протоколах № 812764 та № 295980 щодо продажу їм того ж дня слабоалкогольних напоїв ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Окрім того, згідно складеного працівниками поліції протоколу № 812759 було здійснено продаж слабоалкогольних напоїв ОСОБА_5 , який в свою чергу в протоколі № 812764, як свідок. 
Разом з тим, апелянт посилається на той факт, що під час складення матеріалів про адміністративне правопорушення окрім працівників поліції в магазині будь-які інші особи присутніми не були. Зазначені пояснення також було надано апелянтом ОСОБА_1 безпосередньо в судовому засіданні 13.06.2023 року, стверджуючи, що із зазначеними в протоколах особами, в якості свідків та понятих, не знайома, під час складення працівниками поліції вищезазначених матеріалів про адміністративне правопорушення зазначені присутніми не були та взагалі в с. Холмське, Болградського району, Одеської області такі не проживають. У зв`язку із зазначеними обставинами, адвокатом Бандиш Ганною Іванівною було направлено відповідний адвокатський запит до Холмського старостинського округу Арцизької міської територіальної громади Болградського району Одеської області щодо проживання/перебування на території Холмського старостинського округу зазначених осіб, а саме: 
- ОСОБА_3 , 1961 року народження; 
- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; 
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; 
- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; 
- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; 
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (а.с. 97-98) та надано на адресу суду відповідь на зазначений адвокатський запит, згідно змісту якого старостою Холмського старостинського округу, ОСОБА_12 , було повідомлено, що вищеперераховані особи не є представниками громади с. Холмське, не зареєстровані, не мешкають та не перебувають на території Холмського старостинського округу, окрім ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , котрий зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проте на теперішній час за місцем реєстрації не проживає. Відповідну копію адвокатського запиту було долучено до матеріалів справи. Зазначені обставини справи, в свою чергу, враховуючи відповідні пояснення особи, яка притягується до відповідальності щодо відсутності зазначених осіб під час складення працівниками поліції матеріалів правопорушення, свідчать про суперечливих характер наявних матеріалів справи. 
При цьому, згідно змісту протоколів про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 31.03.2023 року за адресою місцезнаходження магазину «Оленка» здійснювала продаж слабоалкогольних напоїв тричі, а саме близько 12 год. 50 хв. (протокол № 812764), 14 год 30 хв. (протокол № 295980) та 16 год. 00 хв. (протокол № 812759), у зв`язку із чим, в подальшому, складено дані протоколи про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Проте, згідно пояснень свідка ОСОБА_2 , наданих безпосередньо в судовому засіданні під присягою, в день складення працівниками поліції відповідних матеріалів відносно ОСОБА_1 , а саме після обіду, вона неодноразово приходила за адресою місцезнаходження вищезазначеного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », однак він був зачинений, що ставить під сумнів зазначені в протоколах № 295980 та № 812759 відомості щодо здійснення ОСОБА_1 продажу слабоалкогольних напоїв певним зазначеним особам, а саме в першу чергу щодо часу вчинення такого продажу.
Згідно положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (абз. 1 ст. 251 КУпАП).
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення. 
Разом з тим, враховуючи вищенаведене в своїй сукупності, за наявними встановленими обставинами справи, з врахуванням принципів та основних засад національного законодавства про адміністративні правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість визначення обставин справи без додаткової перевірки. 
При цьому, апеляційний суд також враховує той факт, що згідно вимог п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.
Згідно матеріалів справи, адміністративне правопорушення інкриміноване ОСОБА_1 відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП вчинено 31.03.2023 року, тобто на час розгляду даної справи апеляційним судом, тримісячний строк накладання адміністративного стягнення, передбачений ст. 38 КУпАП сплив, що свідчить про існування підстав для закриття провадження по справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Арцизького районного суду Одеської області від 17 квітня 2023 року – скасувати.
Провадження по справі закрити.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                  А.І. Дришлюк