Ухвала
іменем України 
 
04 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 759/74/23
провадження № 51-5143 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 травня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,
 
встановив:
 
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Згідно з вказаним вироком  ОСОБА_5  визнано винуватим та засуджено за те, що він 09 грудня 2022 року приблизно о 9:30, знаходячись за адресою: м. Київ,                пр. Академіка Палладіна, 7-А, помітив на узбіччі дороги припаркований автомобіль «Toyota Corolla» з номерним знаком НОМЕР_1 , в якому помітно був відчинений багажник. ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, проник до салону вказаного автомобіля, використовуючи наявний ключ в замку запалювання від автомобіля, привів у дію двигун внутрішнього згорання та незаконно заволодів транспортним засобом. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 заподіяв власнику транспортного засобу ОСОБА_6 майнової шкоди на суму 171 000 грн.
В подальшому, маючи змогу розпоряджатись викраденим транспортним засобом на власний розсуд, ОСОБА_5 , керуючи автомобілем «Toyota Corolla» з номерним знаком НОМЕР_1 , доїхав до вул. Жовтнева, 79 в с. Петропавлівська Борщагівка Київської області, де припаркував автомобіль на узбіччі. Після чого витягнув із замка запалювання ключ, який поклав до своєї сумки, та попрямував до місця свого проживання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 травня 2023 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва                 від 31 січня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 - без зміни.
У касаційній скарзіпрокурорставить вимогу про скасування вказаної ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд не надав належної оцінки обставинам вчинення злочину, які, на його думку, свідчать про корисливий мотив вчинення злочину, даним про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі і тяжкі, та неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі. Вказує на те, що ОСОБА_5 після засудження 21 квітня 2021 року до реального покарання за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин через незначний проміжок часу.
Посилається на те, що засуджений не працює, не одружений, немає визначеного джерела доходу, що, як вважає прокурор, вказує на схильність до вчинення останнім злочинів.
Тому, на думку прокурора, не призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також залишення мінімального покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 289 КК, суперечить загальним засадам призначення покарання та меті покарання, визначених законом України про кримінальну відповідальність.
Крім того, зазначає про те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне не призначення          ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. 
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення засудженим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, а також дані про особу засудженого, а саме те, що останній має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий.
 
Місцевий суд зважив і на обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та не встановив обставин, які обтяжують покарання.
 
При цьому, районний суд дійшов висновку про те, що саме такий вид та розмір призначеного засудженому покарання буде достатнім і необхідним для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, додатково врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, конкретні обставини кримінального провадження, а саме наявність ключів від автомобіля в замку запалювання, а також те, що ОСОБА_5 , маючи змогу розпорядитися викраденим автомобілем, припаркував його на узбіччі дороги, а сам пішов до місця свого проживання, тобто він не вчиняв ніяких дій щодо приховування викраденого автомобіля чи його пошкодження. 
Також, апеляційним судом зважено на відсутність претензій до засудженого з боку потерпілого, якому повернуто викрадене у майно, та відсутність цивільного позову.       
Зазначеніобставини провадження та дані про особу ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення.
Водночас, апеляційний  суд перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_5 , будучи неодноразово засудженим (10 разів), в тому числі, і за умисні корисливі злочини, знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що, на думку прокурора, свідчить про те, що покарання у виді 5 років позбавлення волі та не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
При цьому, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні акцентував увагу на тому, що  злочин, за вчинення якого ОСОБА_5 засуджений цим вироком, останній вчинив 09 грудня 2022 року, тобто майже через півтора роки після ухвалення стосовно нього попереднього обвинувального вироку Святошинським районним судом м. Києва від 21 квітня 2021 року.
Тому, апеляційний суд вважав правильними висновки суду першої інстанції про те, що для виправлення та перевиховання засудженого буде достатнім покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.
Разом з тим, первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції, при призначенні засудженому покарання, дотримався вимог статей 50, 65, 66, 67 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу засудженого та оцінив всі обставини, на які покликається прокурор у касаційній скарзі.
До того ж, зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні                      (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66та 67 КК), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Що стосується доводів прокурора щодо необґрунтованого, на його думку, не застосування судамидодаткового покарання засудженому у виді конфіскації майна, то колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.
 
Так, у статтях 51, 52 КК передбачено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень статті 59 цього Кодексупокарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4, 5 статті 12 ККякщо його вчинено з корисливих спонукань. 
Водночас, під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
При цьому, вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення, судами не встановлено наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом.
Таким чином, колегія суддів, вважає, що застосування у даному випадку додаткової міри покарання за частиною 2 статті 289 ККу виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією цієї статті як альтернативне, є недоцільним.
Ухвала ж апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, а його висновки про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Отже, з касаційної скарги прокурора та наданої до неї копії судового рішення Суд не вбачає підстав для її задоволення.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:
 
Відмовити прокурору ОСОБА_4 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 травня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                   ОСОБА_3