Постанова
Іменем України 
17 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 606/2606/21
провадження № 51-1130 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 12021211000000178 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Почапинці Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджений за:
- ч. 1 ст. 301-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 301-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
 
Вироком Тернопільського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 301-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та спосіб, маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою її подальшого зберігання без мети збуту чи розповсюдження, порушуючи суспільну мораль у частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, завантажив на свій мобільний телефон «HUAWEI VNS-L21» графічні файли, які є дитячою порнографією, та які ОСОБА_7 умисно зберігав у своєму мобільному телефоні для особистого перегляду до моменту виявлення та вилучення їх під час обшуку 11 жовтня 2021 року.
Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою її подальшого зберігання без мети збуту чи розповсюдження, впродовж 2020 року - початку 2021 року, використовуючи месенджер «Viber» вказаного мобільного телефону, під час спілкування з неповнолітньою ОСОБА_8 , порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей у частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, отримав доступ до графічних файлів, на яких зображена неповнолітня, та які є дитячою порнографією. Ці файли ОСОБА_7 завантажив на свій мобільний телефон та умисно зберігав для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до серпня 2021 року.
В подальшому, в серпні 2021 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на розповсюдження дитячої порнографії. Реалізуючи свій умисел, він 12 вересня 2021 року, порушуючи суспільну мораль, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, зі свого мобільного телефону, який мав доступ до всесвітньої мережі Інтернет, за допомогою месенджера «Viber», під час приватного листування із ОСОБА_9 здійснив розповсюдження йому графічних файлів, які зберігав у карті пам`яті свого телефону, достовірно знаючи, що на них зображена неповнолітня ОСОБА_8 , та які є дитячою порнографією. 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що цей вирок постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки в прохальній частині апеляційної скарги прокурора не висувалися вимоги про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування статей 69 та 75 КК України, тому вважає, що вирок не скасовувався з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або неправильне звільнення від відбування покарання, а отже його становище було погіршено судом з порушенням його прав. Також вказує, що апеляційний суд не врахував висновки ВП ВС, викладені в постанові від 07 грудня 2021 року, безпідставно не застосував до призначеного покарання положення ст. 75 КК України, чим істотно порушив вимоги КПК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення прокурора, який вважає вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим і просить залишити його без зміни.
 
Потерпіла ОСОБА_8 надіслала до суду касаційної інстанції листа, в якому просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити без зміни вирок суду першої інстанції.
 
Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу, вважав, що при призначенні апеляційним судом покарання без застосування ст. 75 КК України були порушені права його підзахисного, а тому просив скасувати вирок апеляційного суду.
 
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
 
Мотиви суду
 
Доводи касаційної скарги засудженого зводяться до незгоди із призначеним йому апеляційним судом покарання внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону. Засуджений вважає, що вирок районного суду щодо нього не був скасований з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або неправильне звільнення його від кримінальної відповідальності. Тому просить скасувати вирок апеляційного суду в повному обсязі.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються: зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
 
Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначається, що у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, зокрема, мотиви призначення покарання, обставини, які його пом`якшують чи обтяжують.
 
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, яку задовольнив частково, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановив свій вирок, яким призначив засудженому основне покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 301-1 КК України, ч. 3 ст. 301-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у розмірі меншому, ніж було призначено за вироком суду першої інстанції.
 
В обґрунтування свого рішення апеляційний суд вказав, що при призначенні такого покарання враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, що є тяжким та особливо тяжким, дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, є особою молодого віку, бере до уваги колективне звернення односельців, які характеризують ОСОБА_7 з позитивної сторони. Обставинами, що пом`якшують покарання та дають підстави для застосування ст. 69 КК України, апеляційний суд визнав відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілій, відсутність у неї та її законного представника претензій, а також посткримінальну поведінку засудженого. 
 
Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що ці ж самі дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 . Водночас апеляційний суд фактично пом`якшив призначене винному основне покарання у виді позбавлення волі, проте всупереч ст. 23 КПК України не дослідив безпосередньо в судовому засіданні даних про особу винного, не навів у вироку інших підстав, ніж суд першої інстанції, які б істотно знижували ступінь тяжкості скоєних злочинів або суспільну небезпечність особи засудженого, що є недотриманням вимог закону.
 
Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 437 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
 
Враховуючи те, що касаційна скарга подана лише засудженим, колегія суддів не може втручатися в судове рішення, якщо таке втручання може привести до погіршення його становища.
 
У касаційній скарзі засуджений стверджує, що апеляційний суд безпідставно не звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України.
 
Суд касаційної інстанції з таким твердженням погодитися не може.
 
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивувавши своє рішення.
 
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Судом апеляційної інстанції обґрунтовано зазначено, що наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання. 
 
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України, у своєму рішенні навів обставини та дані про особу винного, які цей суд визнає такими, що впливають на пом`якшення покарання. Інших обставин апеляційний суд не встановив. Не наведено їх і в касаційній скарзі засудженого. 
 
Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що врахування одних і тих же обставин як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого та особливо злочину, має мати для цього достатні підстави, яких Суд не вбачає.
 
Так само є нерелевантним посилання засудженого на постанову Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року (справа № 617/775/20), оскільки обставини, які були встановлені в зазначеній справі, відмінні від тих, що встановлені в оскаржуваному засудженим ОСОБА_7 судовому рішенні.
 
Засуджений також у своїй касаційній скарзі стверджує, що в апеляційній скарзі прокурора не порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування статей 69 та 75 КК України, а тому, скасовуючи вирок з цих підстав, апеляційний суд незаконно погіршив його становище.
 
Таке твердження засудженого спростовується матеріалами справи.
 
Як убачається з тексту апеляційної скарги прокурора, він не погодився із вироком суду першої інстанції та просив його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильним застосуванням статей 69, 75 КК України. При цьому прокурор просив апеляційний суд постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч. 3 ст. 301-1 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу. Мотивувальна частина апеляційної скарги містить обґрунтування, чому прокурор вважає призначене районним судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України м`яким, а також мотиви, чому прокурор вважає застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання положень статей 69 та 75 КК України неправильним застосуванням закону.
 
Тому доводи засудженого про те, що прокурор в апеляційній скарзі не висував вимоги про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування статей 69 та 75 КК України, не відповідають наявним матеріалам справи.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Тернопільського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_10                                              ОСОБА_3