ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2023 року
м. Київ
Справа № 755/11885/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/2068/2023
Провадження № 51 - 789 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,                                  
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за касаційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року засуджено: 
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 січня 2023 року відмовлено у відкритті  провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року на підставі ст. 399 ч. 4, ст. 394 ч. 2 КПК України, а апеляційну скаргу разом з усіма доданими до неї матеріалами надіслано особі, яка її подала.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 20 січня 2023 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на підставі ст. 399 ч. 4 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного рішення у справі. Посилаючись на вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ст. 24 КПК України, положення ст. 349 ч. 3,                 ст. 394 ч. 2 КПК України, а також правову позицію Верховного Суду у постанові від                   22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к, не погоджується із висновками апеляційного суду та вважає, що прокурор може оскаржувати вироку суду з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, не заперечуючи при цьому встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.   
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.  
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду,   перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 438 ч. 1 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Згідно з вимогами ст. 412 ч. 1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що не погоджуючись з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року щодо  ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , перший заступник керівника Київської міської прокуратури                            ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації діяння обвинувачених та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 і ОСОБА_7 засудженими за ст. 15 ч. 2,               ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із  застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України. Прокурор вважав, що дії кожного з обвинувачених помилково кваліфіковані судом першої інстанції як закінчений злочин, в той час як вони, на думку прокурора, скоїли закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, вчинений в умовах воєнного стану.      
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 січня 2023 року відмовлено у відкритті  провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року на підставі ст. 399 ч. 4, ст. 394 ч. 2 КПК України, а апеляційну скаргу разом з усіма доданими до неї матеріалами надіслано особі, яка її подала.
Відповідно до ст. 370, ст. 418 ч. 2 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.   
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду - це її сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Проте, ухвала апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора цим вимогам не відповідає з огляду на таке.
Згідно зі ст. 399 ч. 4 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.
Положеннями частини 2 статті 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що суддя, пославшись на те, що прокурором Р. Нагальнюком оскаржено вирок Дніпровського районного суду                м. Києва від 07 грудня 2022 року щодо  ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на підставах, з  яких це судове рішення відповідно до вимог ст. 394 ч. 2 КПК України не може бути оскаржено, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора згідно з положеннями ст. 399 ч. 4 КПК України.
Однак, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що в апеляційній скарзі прокурор наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважав за необхідне перекваліфікувати дії  ОСОБА_8 , ОСОБА_7 зі ст. 185 ч. 4 КК України на ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 4 КК України, не оспорюючи при цьому правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, що не заборонено ст. 394 ч. 2 КПК України. 
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3 зво 18), ухваленої за результатом розгляду заяви захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 в порядку                     ст. 467 КПК України, зазначено, що національне законодавство, зокрема ст. 394 ч. 2 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ст. 349 ч. 3 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Аналогічний підхід застосовано у постановах Верховного Суду від 19 грудня 2018 року в справі № 730/811/17 (провадження № 51 - 6923 км 18), від 16 жовтня 2019 року в справі № 447/1479/18 (провадження № 51 - 3850 км 19), від 29 жовтня 2019 року в справі № 486/528/18 (провадження № 51 - 94 км 19), від 31 жовтня 2019 року в справі № 484/555/17 (провадження № 51 - 8547 км 18), від 27 листопада 2019 року в справі № 211/5318/18 (провадження № 51 - 3067 км 19), від 21 січня 2021 року в справі                      № 165/2663/19 (провадження № 51 - 2328 км 20).
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, ухвалений в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи, а тому рішення суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження з підстав, передбачених ст. 399 ч. 4 КПК України, є необґрунтованим.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що на стадії прийняття апеляційної скарги суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для його скасування.
Враховуючи зазначене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури                   ОСОБА_6 задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2023 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_12 | ОСОБА_3