ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 279/839/21
провадження № 51-2833км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки  АДРЕСА_1 ,раніше судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних, арешту майна та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком, 20 жовтня 2020 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою подальшого його збуту засудженому, який відбуває покарання в Державній установі «Коростенська виправна колонія (№ 71)», що розташована за адресою: вул. Білокоровицьке Шосе, 4, м. Коростень, Житомирська область, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала та отримала полімерний пакунок із наркотичним засобом - метадон (фенадон). Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою приховання злочину, незаконно придбаний заздалегідь підготовлений згорток з наркотичним засобом ОСОБА_7 в подальшому замаскувала, помістивши пакунок з наркотичним засобом - метадон (фенадон), на зберігання, всередину плетінки «МАК МІНІ», яку помістила до поліетиленового пакету разом з іншими продуктами харчування, тобто підготувала передачу засудженому ОСОБА_8 .
Цього ж дня, близько 13:30 ОСОБА_7 , зберігаючи прй собі наркотичний засіб - метадон, пройшла на заборонену охоронювану територію установи, а саме в кімнату прийому, огляду посилок та передач, що розташована на території Державної установи «Коростенська виправна колонія (№ 71)», з метою передачі поліетиленового пакету засудженому. В даній кімнаті працівниками установи, під час догляду вмісту передачі засудженому всередині плетінки «МАК МІНІ» було виявлено полімерний згорток із кристалічною речовиною білого кольору. В подальшому, співробітниками колонії було викликано слідчо-оперативну групу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, якою 20 жовтня 2020 року в період з 16:08 по 17:17, під час проведення огляду місця події, а саме в кімнаті прийому, огляду посилок та передач, що розташована на території Державної установи «Коростенська виправна колонія (№ 71)» при огляді було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакунок із вмістом двох полімерних згортків білого кольору з кристалічною речовиною білого кольору, які згідно з висновком експерта № 9-2X1246 від 11 листопада 2020 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою метадону становить 0, 2215 г.
Житомирський апеляційний суд вироком від 24 квітня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник засудженої, не оспорюючи доведеності виноватості та правильності кваліфікації дій його підзахисної, посилаючись наістотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідность призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким  звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі,  не в повній мірі врахував стан її здоров`я, позитивну характеристику з місця проживання, визнання вини, наявність щирого каяття, активне сприяння у розкритті злочину, наявність на її утриманні трьох дітей, одноразовий збут наркотичних засобів, відсутність потерпілих у провадженні.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу сторони захисту заперечень не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, в якій не заперечується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК.
У своїй касаційній скарзі захисник засудженої порушує питання про перегляд вироку апеляційного суду через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідность призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, однак колегія суддів уважає їх безпідставними з огляду на таке.
Статтею 370 і ч. 2 ст. 418 КПК визначено, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повинні бути законними, обґрунтованими і вмотивованими. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків, передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже зазначалось вище, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за скаргою прокурора, який у своїй скарзі ставив питання про неправильне застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 ККта просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, та дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.
Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким,  обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), обставину, яка  обтяжує покарання (рецидив злочинів), дані про її особу, зокрема відсутність скарг за місцем проживання, стан її здоров`я, те, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, двоє з яких є малолітніми.
Зважаючи на викладене всукупності, районний суд застосував положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_7 , призначивши їй основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років та дійшов висновку про можливість її звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК.
Проте, з такими висновками суд апеляційної інстанції не погодився, та у своєму вироку зазначив про необґрунтованість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, оскільки місцевий суд не навів підстав, які б давали можливість такого звільнення, та належним чином не мотивував свій висновок у цій частині.
Апеляційний суд у вироку констатував, що звільняючи засуджену від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд належим чином не врахував, що  ОСОБА_7 раніше судима і до неї вже застосовувалося звільнення з випробуванням, однак вона на шлях виправлення не стала, висновків не зробила, а вчинила новий умисний тяжкий злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотиків, а зокрема збутом їх до установи виконання покарань.
Крім того, суд апеляційної інстанції констатував, що районний суд, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК щодо ОСОБА_7 врахував обставини, які вже враховувались ним та були підставою для застосування ст. 69 КК, при цьому інших обставин, які б були підставою для висновку про можливість звільнення від відбування покарання не вказав, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з своїх дискреційних повноважень, дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_7   покарання без застосування ст. 75 КК, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженої та запобіганню вчинення нею нових злочинів.
На  переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7  покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування вироку апеляційного суду, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3