ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду      ОСОБА_1 
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року у справі № 633/195/17 (провадження № 13-39 кс 23) за обвинуваченням  ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК України)
 
     Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року ОСОБА_2  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України    ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
     Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_2 залишено без змін.
     Згідно з вироком ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області (далі - Печенізький РС ГУ ДСНС України у Харківській області, ДСНС) та будучи майором служби цивільного захисту, 06 березня 2017 року під час конфлікту з лейтенантом тієї ж служби   ОСОБА_3 , що виник у зв`язку з виконанням останнім своїх службових обов`язків, умисно наніс йому удар кулаком у ліву скроневу ділянку голови, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження.
    Рішення судів першої та апеляційної інстанції в касаційному порядку оскаржили як засуджений, так і прокурор. На переконання державного обвинувача,  ОСОБА_2 є працівником правоохоронного органу, оскільки він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до посадової інструкції головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області розглядає справи про адміністративні правопорушення та має право на пенсійне забезпечення за вислугою років. Вважав, що в діях ОСОБА_2 наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, що спростовує висновки суду про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК України.
     З позицією прокурора Велика Палата Верховного Суду погодилася. Направляючи справу на новий розгляд до апеляційного суду, касаційний суд вказав наступне.    
     Критеріями віднесення державних органів до правоохоронних органів є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус державного органу у системі органів державної влади.  
     До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.
     При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу,  необхідно виходити із системного аналізу положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; аналізу законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.
     З подібними тлумаченнями кола осіб та підстав притягнення до кримінальної відповідальності погодитися не можу і маю з приводу такої правової позиції Великої Палати Верховного Суду окрему думку.
     Відповідно до статті 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
     Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (стаття 5 КК України).
     Починаючи із 1961 року і до 1 вересня 2001 року в Україні діяв Кримінальний кодекс відповідно до статті 166 якого (у відповідних редакціях) передбачалася відповідальність за перевищення влади або посадових повноважень, тобто умисне вчинення посадовою особою дій, які явно виходять за межі  наданих їй законом прав і повноважень, якщо воно завдало істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Кваліфікуючими (обтяжуючими) ознаками вказаного злочину визнавалося перевищення влади або посадових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, а також спричинення правопорушенням тяжких наслідків.
     Відповідальність за вчинення аналогічного злочину військовою посадовою особою передбачалася статтею 254-2 КК України 1961року. 
     Починаючи з 1 вересня 2001 року в Україні діє новий Кримінальний кодекс. Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень у цьому Кодексі спочатку було сформульовано у вигляді таких диспозицій: «Перевищення влади або службових повноважень,  тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі  наданих їй   прав  чи  повноважень…» (стаття 365 КК України), «Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень…» (стаття 424 КК України)
     Законом України від 11 червня 2009 року № 1508-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі - Закон № 1508-VI) окреслено коло осіб, на які поширюється дія статті 365 КК України. Зокрема визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані із  виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені).
     Закон № 1508-VI втратив чинність на підставі Закону № 2808-VI від 21 грудня 2010 року.
     Станом на 06 березня 2017 року після кількох змін у кримінальній політиці, в Україні передбачено кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (стаття 365 КК України), а також перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень (стаття 426-1 КК України). 
     Таким чином безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого статтею 365 КК України, є встановлений порядок службової діяльності в правоохоронних органах. Додатковим обов`язковим об`єктом (ч. 2 ст. 365 КК України) є здоров`я і гідність особи. Об`єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень (далі - перевищення влади) характеризується трьома обов`язковими ознаками: 1) діянням, яке: а) полягає тільки в активній поведінці - діях; б) зумовлено службовим становищем винного і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями; в) явно виходять за межі цих повноважень; 2) наслідками, що виявляються в істотній шкоді чи тяжких наслідках правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 3) причинним зв`язком між діянням і наслідками. Суб`єктивна сторона перевищення влади характеризується умисною або змішаною формою вини. Вказівка закону (ч. 1 ст. 365 ККУкраїни) на явний вихід за межі наданих прав або повноважень означає, що службова особа може діяти лише з прямим умислом. Тому при вирішенні питання про те, чи є такий вихід дійсно явним, слід виходити з того, наскільки він був очевидним, безсумнівним та безперечним для всіх і кожного і перш за все для самої службової особи, і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Суб`єкт злочину - спеціальний: лише працівник правоохоронного органу.
     Велика Палата Верховного Суду визначила, що ОСОБА_2 , як головний інспектор Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області є працівником правоохоронного органу та підлягає притягненню до відповідальності та покаранню за статтею 365 КК України. 
     Свої висновки з цього питання Велика Палата обґрунтувала переважно положеннями, зокрема, таких нормативних актів:
-          Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»;
-          постановою Кабінету Міністрів України від 09 січня 2014 року № 11 «Про затвердження Положення про єдину державну систему цивільного захисту» , яка розкриває поняття, хто належить до органів цивільного захисту;
-          ст. 223 КУпАП та п. 74 посадової інструкції головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області, як вказаний працівник ДСНС наділений повноваженнями притягувати до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій, громадян, винних у порушенні вимог пожежної безпеки, встановлених актами законодавства, іншими нормативно-правовими актами (стандартами, нормами, правилами, положеннями, інструкціями тощо), невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням;
-          постановою Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2008 року № 695 «Про поширення дії постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393» для призначення пенсій за вислугу років згідно із Законом України від 09 квітня 1992 року № 2262-ХII «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», якими до вислуги років осіб офіцерського складу, прапорщиків, мічманів, військовослужбовців надстрокової служби та військової служби за контрактом, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, органів і підрозділів цивільного захисту зараховується служба в органах і підрозділах цивільного захисту з дня призначення на відповідну посаду:
-          п. 1 ч. 4 ст.  216, ч. 2 ст. 1301, ч. 6 ст. 135, п. 2 ч. 5 ст. 216, ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 247 КПК України. 
     На мою думку, таке обґрунтуванням свідчить про спірне і «розширене» тлумачення кола осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, а тому суперечить статтям 3 та 5 КК України. Крім того, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду нормативні акти не містять підтвердження належності працівників ДСНС до правоохоронних органів. Законодавство про пенсійне забезпечення, посадові інструкції працівників органів державної влади не можуть бути підставою для того, щоб тих чи інших осіб відносити чи не відносити до правоохоронних органів. Такий підхід може призвести й до того, що відсутність посадової інструкції, наприклад, у слідчого, прокурора чи судді посіє сумніви у правозастосуванні при визначенні належності цих осіб до працівників правоохоронних органів.
     Потрібно звернути увагу й на те, що КК України правоохоронні органи близько тридцяти разів згадуються не тільки у розрізі осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, але й потерпілих. Для прикладу, особи, що вчинили кримінальні правопорушення у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності за умисне вбивство, посягання на життя працівника правоохоронного органу (стаття 22 КК України). Стаття 342 КК України визнає злочином опір працівникові правоохоронного органу, стаття 343 КК України - втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, стаття 345 КК України - погрозу або насильство щодо працівника правоохоронного органу та умисне заподіяння його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, стаття 347 КК України - умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу.
     Позиція Великої Палати Верховного Суду створює прецедент переходу судової практики від тлумачення норм права до формулювання, всупереч повноваженням, наданим Верховному Суду, нових норм кримінального права. Такі кроки не відповідають суті і змісту Кримінального права, який забороняє розширене тлумачення і застосування його норм поза чітко визначеними межами. 
     Суд у кримінальному провадженні повинен застосовувати суворо критерії Кримінального кодексу і базувати свої рішення на нормах права, які не суперечать Конституції  України. Зокрема, визначення належності суб`єктів до правоохоронних органів має відбуватися в залежності від наявності у державного органу повноважень обмежувати конституційні права людини, втручатися у сферу приватності, застосовувати заходи примусу, якщо такі повноваження конкретно надано нормами права.     
     У Конституції України термін «правоохоронні органи» вживається у ч. 3 ст. 17: «Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом». Тобто Конституція України пов`язує діяльність правоохоронних органів із забезпеченням державної безпеки та захистом державного кордону України.
     У той же час жодний нормативний акт не відносить працівників ДСНС України до правоохоронних органів. Так само відсутні нормативні акти які б наділяли ДСНС України функціями чи повноваженнями правоохоронної спрямованісті.
     Державна служба України з надзвичайних ситуацій є правонаступником Міністерства надзвичайних ситуацій України та Державної інспекції техногенної безпеки України (Указ Президента України «Деякі питання Державної служби України з надзвичайних ситуацій» від 16 січня 2013 року № 20/2013). Установлено, що до прийняття законодавчих та інших нормативно-правових актів порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу Державної служби України з надзвичайних ситуацій та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі регламентується Положенням про порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту.
     Відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1052, ДСНС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.
     Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, введеного в дію постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593, в редакції, чинній станом на 06 березня 2017 року визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.
     Особам, які проходять службу у військових формуваннях, правоохоронних та інших державних органах або перебувають у запасі Збройних Сил чи інших військових формувань і яких приймають на службу цивільного захисту на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено відповідне спеціальне звання, присвоюються в порядку переатестування спеціальні звання служби цивільного захисту, відповідні тим військовим або спеціальним званням, які вони мають на час прийняття на службу цивільного захисту (пункт 95 Положення).
     Відповідно до Статуту дій у надзвичайних ситуаціях органів управління та підрозділів Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 26 квітня 2018 року № 340, Порядку організації внутрішньої, гарнізонної та караульної служб в органах та підрозділах Державної служби України з надзвичайних ситуацій, що затверджено Наказом Міністерства внутрішніх справ України 10 лютого 2022 року № 116, а також цілої низки інших відомчих нормативних актів регламентовано взаємодію органів ДСНС та правоохоронних органів. Таким чином, законодавством розмежовано повноваження правоохоронних та інших органів. 
     Все вищенаведене підтверджує те, що Державна служба з надзвичайних ситуацій України не належить до правоохоронних органів, а її працівники не є суб`єктами злочину передбаченого статтею 365 Кримінального кодексу України.
 
 Суддя                                                                                                                       ОСОБА_1