ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 568/761/20
провадження № 51 - 837 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                             ОСОБА_5 ,
захисника                                                             ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 14 червня 2022 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020180210000115, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307  КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 14 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вирокомКузнецовського міського суду Рівненської області від 08 грудня 2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін масою 0,0433 г, яку незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
04 травня 2020 року приблизно о 18:55 год  ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу незавершеного будівництва за адресою: вул. Проста, 5 в м. Радивилів Рівненської області, незаконно збув легендованій особі  ОСОБА_8 за 600 грн психотропну речовину - амфетамін масою 0,0433 г.
20 травня 2020 року о 18:20 год ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу Радивилівського відділення АТ «Ощадбанк» на вул. І. Франка, 10 м. Радивилів Рівненської області, повторно, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_8 за 1400 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,448 г.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 14 червня 2022 року - без змін.
 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
На обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_6 зазначає про порушення загальних засад кримінального провадження, визначених статтями 7, 22 КПК України, оскільки судом першої інстанції було безпідставно відмовлено його підзахисному у наданні часу для підготовки до дачі показань, пославшись на те, що це не передбачено законом. Суд закінчив з`ясування обставин справи та перейшов до судових дебатів, чим порушив права ОСОБА_7 . Вважає, що підстав та приводів для проведення оперативних закупоквідносно його підзахисного не було. Вказує, що до проведення оперативної закупки залучався один і той самий громадянин зі зміненими анкетними даними, а саме ОСОБА_8 , який є зацікавленою особою. Не надано жодних доказів, що його підзахисний нібито був ініціатором збуту, а, навпаки, як встановлено згідно відеофіксацій НСРД, що саме ОСОБА_8 фактично телефонував, домовлявся та був ініціатором таких зустрічей, тобто фактично підбурював до вчинення злочину. Отже, всі зібрані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дійдокази є недопустимими (практика Верховного Суду, постанова від 12 грудня 2018 року справа № №265/808/15).
Також захисник вказує про недопустимість наступних доказів:
-         протоколів № 181/211/3-2020 від 04  травня 2020 року та № 226/211/3-2020 від 20 травня 2020  року про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та протоколів огляду (помітки) грошей від 04 травня 2020 року та від 20 травня 2020 року, протоколів огляду покупця від 04 травня 2020 року та від 20 травня 2020 року з тих підстав, що вони складені не уповноваженою особою;
-         постанови прокурора № 95т від 27 квітня 2020 року та № 120 від 14 травня 2020 року з огляду на те, що до компетенції прокурора не входило залучення до оперативної закупки ОСОБА_8 (легендована особа);
-         протоколів №226/211/3-2020 і № 181/211/3-2020, оскільки вони підписані лише оперативним працівником ОСОБА_9 та працівником поліції ОСОБА_10 , що суперечить ч. І ст. 252, ч. 4 ст. 104 КПК України, так як протоколи підписують усі учасники, у тому числі поняті;
-         записів відеоконтролю за особою від 04 травня 2020 року та 20 травня 2020 року, оскільки містять не достовірні дані про послідовність та результати слідчої дії;
-         відеофіксацій, які містяться на флеш карті за реєстраційним № 77т, оскільки містять недостовірні дані про послідовність та результати слідчих дій, а також порушено ст. 105 КПК України, оскільки на вказаній флеш карті міститься запис двох слідчих дій за 04 травня 2020 року та 20 травня 2020 року;
-         розсекречену ухвалу Рівненського апеляційного суду від 15 квітня 2020 року, яка не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України в ході досудового розслідування, а була долучена під час судового розгляду в місцевому суді;
-         клопотання заступника начальника СВ Радивилівського ВП ГУНП в Рівненській області № 152т/211/2-2020 від 14 квітня 2020 року та протоколу № 150т/211/3-2020 від 10 квітня 2020 року з підстав невідкриття стороні захисту ухвали слідчого судді Рівненського апеляційного суду від 21 січня 2020 року, винесеної в межах оперативно-розшукової справи № 10цт/211-2020 від 15 січня 2020 року;
-         протоколу затримання ОСОБА_7 і вилучення у нього майна від 20 травня 2020 року, який складений з істотним порушенням права на захист затриманого, а також флеш карти з відеозаписом затримання, яка у протоколі не значиться. Зазначає, що на відео видно, як його підзахисний просить надати йому адвоката, проте слідчий після зупинення відеофіксації нібито для забезпечення ОСОБА_7 захисником та складання протоколу, не забезпечив ним останнього. А при поновленні відеофіксації слідчий продовжив оформлення протоколу затримання, при цьому в протокол вніс недостовірну інформацію про те, що від ОСОБА_7 заяв і зауважень не надійшло (практика Верховного Суду, викладена у постанові від 4 червня 2020 року, справа № 744/499/19, що фактичне затримання особи без участі адвоката є порушенням права на захист).
Крім того, вказує на порушення порядку застосування технічних засобів під час проведення НСРД, оскільки не повідомлено іншим учасникам про їх застосування та не зазначено в протоколі ідентифікаційних ознак технічних засобів, що суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України порушено строк складання протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю осіб, про спостереження за особою та про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки протоколи складено 22 червня 2020 року, тоді як зазначені негласні слідчі (розшукові) дії припинені 04 та 20 травня 2020 року.
Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє джерело походження грошових коштів, які вручались працівниками поліції ОСОБА_8 для проведення НСРД, що є порушенням п. 2.9 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів» (практика Верховного Суду у постановах: від 27 січня 2021 року у справі №499/108/18, від 17 листопада 2020 року у справі №459/1786/17).
Зазначає, що протокол № 226т/211/3-2020 від 20 травня 2020 року був складений у відсутності ОСОБА_7 , чим було порушено вимоги ч. 4 ст. 271 КПК України, оскільки він був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій, а отже порушено його право на захист (постанова Касаційного кримінального суду від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к, який вказав, що протокол оперативної закупки, який закінчується відкритим фіксуванням, має складатися у присутності такої особи, як того вимагають  положення ч. 4 ст. 271 КПК України).
Вважає, що вилучення майна під час затримання у ОСОБА_7 і додане до матеріалів кримінального провадження було вилучено з порушенням положень частин І-3 ст. 168, п. 3 ч. І ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України, та не може вважатися належним доказом у справі (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 25 вересня 2018 року справа №623/4131/15-к).
Крім того зазначає про те, що рішення суду першої інстанції обґрунтовано записами відеофіксації затримання його підзахисного від 20 травня 2020 року, проте вони є недопустимими доказами, оскільки в додатках до вказаного протоколу затримання особи відсутні будь-які дані про долучення карти пам`яті з фіксацією затримання, як того вимагають приписи ст. 105 КПК України, що зумовлює сумніви у достовірності отриманих фактичних даних.
Зазначає, що сторона обвинувачення надала суду лише протокол огляду (помітки) грошей, протокол огляду покупця від 04 травня 2020 року, протокол вилучення від 04 травня 2020 року, однак інші протоколи, зокрема протокол вручення коштів, протокол встановлення на ОСОБА_8 технічних засобів, в якому би були зазначені всі вихідні дані цих засобів, та протокол вилучення технічних засобів після вручення грошових коштів, обвинуваченням суду не надавались.
Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає, що кримінальне провадження апеляційним судом розглянуто формально.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду - це її сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку зазначених приписів закону дотримався не в повній мірі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і  2 ст. 307 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій,наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, стверджував про незаконність вироку щодо  ОСОБА_7 через невідповідність висновків фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, вказував на неправильну оцінку доказів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення права на захист обвинуваченого. Захисник не погоджувався з твердженнями місцевого суду про допустимість доказів, здобутих під час досудового розслідування, та доведеністю винуватості ОСОБА_7 встановленими в справі доказами. Зазначав про провокацію з боку правоохоронних органів. Просив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК України, і вичерпанням можливості їх отримання.
При цьому захисник звертав увагу на те, що місцевий суд безпідставно визнав допустимими доказами, а саме:протоколи № 181/211/3-2020 від 04  травня 2020 року та № 226/211/3-2020 від 20 травня 2020  року про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та протоколи огляду (помітки) грошей від 04 травня 2020 року та від 20 травня 2020 року, протоколи огляду покупця від 04 травня 2020 року та від 20 травня 2020 року з тих підстав, що вони складені не уповноваженою особою; постанови прокурора № 95т від 27 квітня 2020 року та № 120 від 14 травня 2020 року, з огляду на те, що до компетенції прокурора не входило залучення до оперативної закупки ОСОБА_8 (легендована особа); протоколи №226/211/3-2020 і № 181/211/3-2020, оскільки вони підписані не усіма учасниками слідчих дій, що суперечить положенням ч. І ст. 252, ч. 4 ст. 104 КПК України; записів відеоконтролю за особою від 04 травня 2020 року та 20 травня 2020 року, оскільки містять недостовірні дані про послідовність і результати слідчої дії; відеофіксацій, які містяться на флеш карті за реєстраційним № 77т, оскільки вони містять недостовірні дані про послідовність і результати слідчих дій; протоколу затримання ОСОБА_7 і вилучення у нього майна від 20 травня 2020 року, який складений з істотним порушенням права на захист затриманого.
Також захисник в апеляційній скарзі зазначав про те, що поза увагою суду першої інстанції залишилися доводи сторони захисту щодо провокації вчинення злочинів, оскільки до проведення двох оперативних закупок залучалася одна легендована особа (    ОСОБА_8 ), яка одночасно була заявником і закупником, отже зацікавленою особою, а також те, що ця особа телефонувала ОСОБА_7 і була ініціатором зустрічей, тобто фактично підбурювала останнього до вчинення злочину. Вказував на те, що протокол № 226т/211/3-2020 від 20 травня 2020 року (про результати за вчиненням злочину) був складений за відсутності ОСОБА_7 , чим було порушено вимоги ч. 4 ст. 271 КПК України. Зазначав про порушення положень ч. 3 ст. 252 КПК України, оскільки порушено строк складання протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю осіб, про спостереження за особою та про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Також захисник звертав увагу на те, що сторона обвинувачення надала суду лише протокол огляду (помітки) грошей, протокол огляду покупця від 04 травня 2020 року, протокол вилучення від 04 травня 2020 року, однак інші протоколи, зокрема протокол вручення коштів, протокол встановлення на ОСОБА_8 технічних засобів, в якому би були зазначені всі вихідні дані цих засобів, та протокол вилучення технічних засобів після вручення грошових коштів суду не надавались. Вказував про те, що відсутнє джерело походження грошових коштів, які вручались працівниками поліції ОСОБА_8 для проведення негласних слідчих дій, що є порушенням п. 2.9 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів». Зазначав пропорушення прав ОСОБА_7 на захист під час його затримання на досудовому слідстві та під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, залишаючи її без задоволення, не зазначив докладні мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційній скарзі.Суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за частинами 1 і 2 ст.  307 КК України. 
При цьому, обґрунтовуючи правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції зосередився виключно на висновках суду першої інстанції та обмежився переліченням доказів, які наведені у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами захисника.
Отже, апеляційний суд не дотримався в повній мірі вимог ст. 370, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки свого рішення належним чином не мотивував, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України).
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України свідчить про необхідність скасування ухвали апеляційного суду.
З урахуванням вищезазначеного, приймаючи до уваги, що колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в іншій частині, оскільки таку оцінку можливо надати після усунення зазначених недоліків, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                    ОСОБА_3