ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 липня 2023 року
м. Київ
справа № 753/3426/18
провадження № 51-4241км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
представник потерпілого           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 42018000000000358  за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у 
АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого - 13 червня 2018 року вироком Апеляційного суду м. Києва за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України.
Вступ
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він у січні 2014 року вчинив пособництво у катуванні, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань шляхом мучення та інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі - отримати від нього відомості та визнання, здійсненого за попередньою змовою групою осіб, а саме у сприянні вчиненню вказаного кримінального правопорушення іншими співучасниками наданням засобів, а також у підбурюванні, тобто схиленні до вчинення цього кримінального правопорушення іншого співучасника шляхом умовляння та підкупу, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України.
Також ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачувався у пособництві незаконному позбавленню волі людини, вчиненому з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань, а саме у сприянні вчиненню вказаного кримінального правопорушення іншими співучасниками наданням засобів, а також у підбурюванні, тобто схиленні до вчинення цього кримінального правопорушення іншого співучасника шляхом умовляння та підкупу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України.
В цій частині судом на підставі ст. 49 КК України кримінальне провадження закрито.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_9 за ч. ч. 4, 5 
ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України.
У свою чергу апеляційний суд, після розгляду поданих захисниками скарг з доповненнями, залишив вирок районного суду без змін.
Історія справи
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року засуджено ОСОБА_9 за ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК Україниза сукупністю кримінальних правопорушень шляхомчасткового складання покараньза цим вирокомта вироком Апеляційногосуду м. Києвавід 13 червня 2018 року, остаточно призначено покаранняу виді позбавленняволі строком на8 років. 
Цим же вироком вирішено питання щодо заявленого цивільного позову в даному кримінальному провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року вирок районного  суду залишено без змін.
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисники подали касаційні скарги, в яких захисник ОСОБА_8 просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у цьому суді, захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення  та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі доводи:
Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні. 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_8 просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у цьому суді, захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Суть доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_8 , які є аналогічними за своїм змістом  доводам його апеляційної скарги, зводиться до того, що у даному кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази, які доводять, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України вчинене саме ОСОБА_9 та наявний в його діях склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, що призвело до безпідставної кваліфікації його дій за вказаною вище нормою закону. При цьому захисник надає власну оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні щодо обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Вобґрунтування своїхдоводів захисник, крім іншого, зазначає пронедопустимість письмових доказів у даному кримінальному провадженні, оскільки їх копії належним чином не засвідченні, при цьому висновок 
судово-медичної експерти за результатами якої було виявлено у потерпілого відповідні тілесні ушкодження є також недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю медичної документації на підставі якої проводилась така експертиза. 
До того ж вказує на відсутність належного засвідчення ряду копій постанов про відповідні процесуальні рішення сторони обвинувачення, які наявні у матеріалах даного кримінального провадження.
Водночас на підтвердження аргументів щодо недопустимості письмових доказів у даному кримінальному провадженні захисник вказує на здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом у зв`язку з порушенням правил підслідності. 
Крім цього, на думку захисника, під час судового провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_9 судами було безпідставно враховано як попередній вирок Апеляційного суду м. Києва від 13 червня 2018 року щодо нього, так і  вироки, якими встановлено винність інших осіб, зокрема у викраденні та катуванні ними потерпілого ОСОБА_10 .
Разом з цим, зазначає, що під час перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом було порушено право засудженого на захист, оскільки такий розгляд відбувся без його участі як захисника.
На підтвердження зазначених доводів касаційної скарги захисник покликається на практику Верховного Суду та Європейського суду з прав людини.
Захисник вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам поданої скарги, формально підійшов до розгляду його апеляційної скарги та постановив рішення, що не відповідає вимогам 
ст. ст. 370, 419 КПК України.
У свою чергу захисник ОСОБА_6  в обґрунтування доводів своєї касаційної скарги, крім аналогічних за своїм змістом зазначеним вище доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_8 , вказує на розгляд судом першої інстанції матеріалів даного кримінального провадження з порушенням правил підсудності, які встановлені, зокрема нормами статті 32 КПК України, втім апеляційним судом безпідставно такого порушення встановлено не було.
Також стверджує, що апеляційний суд всупереч вимогам статті 419 КПК України не усунув усіх допущених судом першої інстанції порушень, своє рішення про залишення, зокрема їїапеляційної скарги з доповненнями беззадоволення, належним чином не мотивував та дійшов передчасного висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, зокрема, не дослідив повторно та повно обставини, встановлені судом першої інстанції, при цьому стороною захисту були заявлені відповідні клопотання.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні накасаційні скарги захисниківпрокурор наводить аргументи на спростування їх доводів та просить залишитиїх без задоволенняяк безпідставні.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_11 підтримала подані касаційні скарги, 
а прокурорта представник потерпілого заперечували проти їх задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, прокурора та представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційних скаргах, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, залишаючи апеляційні скарги з доповненнями сторони захисту без задоволення, належним чином не перевірив усіх  доводів,  відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилалися апелянти, що є неприпустимим з огляду на вимоги ст. 419 КПК України.
Недодержання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то з них 
слідує, що не погодившись із вироком районного суду, сторона захисту подала апеляційні скарги з доповненнями, у яких, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставили перед судом вимогу про скасування вироку суду першої інстанції щодо їх підзахисного та ухвалення рішення, яким  виправдати ОСОБА_9 .
Серед доводів апеляційних скарг з доповненнями захисників, крім іншого, були доводи про те, що  відсутні належні та допустимі докази, які доводять, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України вчинене саме ОСОБА_9 , а також наявний в його діях склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, що було підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо нього.
Водночас у апеляційних скаргах з доповненнями захисники зазначали про те, що вина засудженого у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення доведена рядом недопустимих письмових доказів, оскільки копії таких доказів належним чином не засвідченні, при цьому у матеріалах провадження наявні копії постанов про відповідні процесуальні рішення сторони обвинувачення, які також належним чином не засвідчені.
Однак, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів констатовано те, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про залишення без задоволення апеляції з доповненнями сторони захисту, взагалі залишив поза увагою вказані вище доводи. 
Утім, перевірка доводів апеляційних скарг з доповненнями захисників щодо належності та допустимості низки доказів, якими було доведено «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення з належним мотивуванням таких висновків, має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже об`єктивна їх оцінка необхідна для підтвердження або спростування наявності в діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 127 КК України. 
У свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що за своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.
До того ж сторона захисту заявляла клопотання про повторне дослідження письмових доказів сторони обвинувачення з метою встановлення їх належності та допустимості, оскільки вони мають значення для встановлення факту вчинення саме ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. ч. 4, 5 ст.27, ч. 2 ст. 127 КК України та наявності в його діях складу такого кримінального правопорушення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд, переглядаючи вирок районного суду, не надав відповідей на усі доводи апеляційних скарг захисників, належним чином не мотивував своїх висновків та формально погодився з рішенням суду першої інстанції.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 здійснювався формально, без з`ясування належним чином всіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційних скарг з доповненнями сторони захисту, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою. 
Враховуючи, що апеляційний розгляд був здійснений з недотриманням вимог статті 404 КПК України, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, доводи касаційних скарг захисників про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у даному кримінальному провадженні є слушними.
При цьому встановлені під час касаційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені апеляційним судом, позбавляють колегією суддів можливості для перевірки доводів касаційних скарг захисників, у тому числі, про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити та врахувати доводи поданих на вирок апеляційних скарг з доповненнями сторони захисту, і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Що стосується інших доводів, на які посилаються захисники у касаційних скаргах, то, враховуючи, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. ст. 370, 419 КПК України, тому ці доводи підлягають перевірці.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей ( стаття 434 КПК України). В свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення  в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 днів.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК України).  
Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння тяжкого злочину, засудженому слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Відповідно до статті 5 Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою, з урахуванням наведених вище ризиків, колегія суддів вважає обґрунтованим.
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді  тримання під вартою строком не більше, ніж на 60 днів.
Касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційні скарги захисників  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
ОСОБА_9 обрати запобіжний захід у вигляді  тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_12                         ОСОБА_3