КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

Справа № 760/21117/20                                                            Головуючий у І інстанції Оксюта Т.Г.
Провадження №22-ц/824/4220/2023                                                Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
28 червня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Таргоній Д.О.,
суддів: Голуб С.А., Писаної Т.А.,
за участі секретаря Спис Ю.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1  - ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 01 березня 2022 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», третя особа директор Дочірнього підприємства«Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «ДАК «Автомобільні дороги України» - ОСОБА_3 про скасування наказу та поновлення на роботі,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У вересні 2020 року позивач звернувся з позовом до відповідача та просив визнати незаконним і скасувати наказ відповідача від 21.08.2020 року №629-К/О «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та поновити його на роботі з 27.08.2020 року.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що він перебував у трудових відносинах з Дочірнім підприємством «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» з 05.08.2019 року та працював на посаді начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень.
27.04.2020 року позивача повідомлено про ліквідацію з 18.03.2020 року посади позивача та попереджено про звільнення по закінченню двомісячного терміну з дня отримання цього попередження за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
26.08.2020 року позивача було звільнено з посади начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень ДП «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 статті40 КЗпП України.
Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки відповідач не погоджував із засновником ані структуру, ані штатний розпис.
Крім того, в порушення вимог трудового законодавства, у попередженні про звільнення позивача немає чіткої дати його звільнення, а зазначено лише, що позивач підлягає звільненню по закінченню двомісячного терміну з дня отримання цього попередження.
Оскільки попередження про своє звільнення позивач отримав 27.04.2020 року, то двомісячний строк для його звільнення відповідачем збіг 28.06.2020 року.
Однак, відповідачем не видавався наказ про звільнення позивача 28.06.2020 року.
Таким чином, попередження про звільнення позивача від 27.04.2020 року втратило свою чинність 28.06.2020 року, у той час як іншого попередження про звільнення позивача відповідач не складав та позивачу під розписку не надавав.
Разом з тим, позивачу не було запропоновано відповідачем жодної іншої посади, хоча він має переважне право на залишення на роботі у зв`язку з тим, що є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2-ої категорії.
У порушення вимог ст. 43, 43-1 КЗпП України відповідач з письмовим поданням про надання згоди на розірвання з позивачем трудового договору до первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, не звертався. Крім того, в порушення вимог статті 116 КЗпП України, про нараховані суми, належні позивачу до виплати при звільненні, відповідач письмово не повідомив та в день звільнення видав позивачу трудову книжку, яка була неналежно оформлена.
На підставі викладеного просив позов задовольнити.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 01 березня 2022 року позов  ОСОБА_1  залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, з апеляційною скаргою в інтересах позивача ОСОБА_1 звернувся його представник - адвокат Панченко О.В., який, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. 
Зокрема, в доводах апеляційної скарги зазначає про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем процедури звільнення. Зазначені висновки зроблені судом без повного встановлення обставин, що мають значення по справі. Так, судом першої інстанції в ході розгляду справи не досліджено статут Дочірнього підприємства «Київський облавтодор», на який суд посилається в оскаржуваному рішенні. Клопотання позивача про витребування статуту підприємства залишено без задоволення. Судом не перевірено штатний розпис, який вступив в дію з 01.09.2019 року, а висновки суду про погодження засновником нового штатного розпису не підтверджуються належними доказами.
Вказує також, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам позивача про застосування положень статті 3 Закону України «Про відпустки», згідно із якою, працівник в разі звільнення має право на відпустку (крім звільнення за порушення трудової дисципліни), датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. У даній справі судом встановлено, що позивачу у зв`язку із його тимчасовою непрацездатністю було продовжено період щорічної оплачуваної відпустки, наданої відповідно до наказу від 10.07.2020 на 10 календарних днів (з 16 серпня 2020 року по 26 серпня 2020 року). Таким чином, відповідач зобов`язаний був визначити днем звільнення 25 серпня 2020 року, в той час як позивача було скорочено (звільнено) у перший робочий день після виходу з відпустки (26 серпня 2020 року).
Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки дотриманню відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України. Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що відділ інноваціно-інституаційних перетворень відповідача скорочено у повному обсязі, а загальна кількість працівників згідно штатного розпису була скорочена з 44 до 35, тобто вакантні місця, які б відповідали спеціалізації позивача або працівників нижчої кваліфікації за відповідним напрямком - відсутні. Так, відповідачем не було надано суду доказів зміни штатної чисельності працівників та наявність вакантних посад. Висновок суду про те, що позивач відмовився від запропонованих посад усно є припущенням і також не ґрунтується на доказах.
Окрім того, позивач є членом Всеукраїнської незалежної профспілки «Трудящі». В порушення вимог закону відповідач не звертався із письмовим подання про надання згоди на розірвання із позивачем трудового договору до первинної профспілкової організації, членом якої є позивач. Висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не був зобов`язаний отримати погодження щодо змін у штатному розписі, скорочення посад, тощо з причин не легалізації Профспілкової організації дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Всеукраїнської незалежної профспілки «Трудящі», позивач вважає безпідставним, адже суд при вирішенні питання легалізації зазначеної профспілкової організації втратив диспозитивність та вийшов за межі позовних вимог.
Апелянт також звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства у зв`язку із прийняттям відзиву на позовну заяву, копія якого не була направлена позивачу, що підтверджується актом Солом`янського районного суду м. Києва від 29.10.2020 року.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ДП «Київський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» - Соколова А.А. заперечує проти доводів скаржника, посилаючись на їх безпідставність. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 травня 2023 року задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Панченка О.В. Витребувано у ДП «Київський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» довідку про середній заробіток ОСОБА_1 , розрахований у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Потсановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, а також довідку про вакантні посади, наявні у відповідача за період з 27.04.2020 по 26.08.2020 р.
У судовому засіданні по розгляду апеляційної скарги представник відповідача - Соколова А.А. заперечувала проти задоволення вимог скарги, просила залишити без змін рішення суду першої інстанції, посилалась на доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
Позивач та його представник у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
Керуючись положеннями частини 2 статті 372 ЦПК України, апеляційний суд вважав за можливе розглянути справи за відсутності позивача та його представника, з огляду на їх належне повідомлення про судове засідання.
Заслухавши доповідь судді - доповідача по справі, пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено наступні фактичні обставини по справі.
На підставі наказу №42-К/О від 05.08.2019 року позивача ОСОБА_1 було прийнято на посаду Начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень з випробувальним терміном 1 місяць
Відповідно до положень статуту Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» контролером, у тому числі щодо штатної структури відповідача, є його засновник - АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (п.п.10 п.7.1 р.7 Статуту).
23 серпня 2019 року компанією засновником відповідача було затверджено штатний розпис відповідача, який вступив у дію з 01.09.2019 року.
08 листопада 2019 року засновником було погоджено новий штатний розпис кількість працюючих на підприємстві відповідно до якого збільшилась з 37 до 44 осіб.
В подальшому, 18.03.2020 року було введено в дію наступну редакцію штатного розпису відповідно до якого кількість працюючих осіб було скорочено з 44 до 35, а відділ інноваційно-інституаційних перетворень скорочено.
Позивачу 27.04.2020 року було надано на ознайомлення (під особистий підпис) попередження про звільнення по закінченню двомісячного терміну, тобто 27 червня 2020 року.
На підставі заяви позивача Наказом №920-В/О від 23 червня 2020 року останньому надано оплачувану відпустку тривалістю 16 календарних днів по 12 липня 2020 року.
На підставі заяви позивача Наказом від 10 липня 2020 року №135-В/О позивачу надано щорічну опалу чану відпустку тривалістю 24 календарних дні з 13 липня 2020 року по 05 серпня 2020 року.
На підставі заяви та листка непрацездатності Наказом №232-В/О від 17 серпня 2020 року позивачу було продовжено період щорічної оплачуваної відпустки на 10 календарних днів (з 16 серпня 2020 року по 26 серпня 2020 року) за рахунок тимчасової непрацездатності у період перебування у відпустці.
26.08.2020 року позивача було звільнено з посади начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень ДП «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується наказом про звільнення №629-К/О від 21.08.2020 року.
Позовні вимоги про визнання незаконним звільнення, ОСОБА_1 обґрунтовував наступним:
- новий штатний розпис не було погоджено із засновником товариства - АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»;
- на дату звільнення позивача - 26.08.2020 року попередження про звільнення, яке було отримано позивачем 27.04.2020 року, вичерпало свою дію;
- в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України позивачу не було запропоновано жодної вакантної посади при звільненні;
- позивач мав переважне право на залишення на роботі;
- в порушення вимог статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без згоди виробничого органу первинної профспілкової організації, членом якої був позивач;
- у порушення статей 47,116 КЗпП України відповідач не повідомив позивача про нараховані суми, належні йому при звільненні та не провів розрахунок;
- у порушення вимог статті 48 КЗпП України, відповідач видав позивачу неналежно оформлену трудову книжку.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що звільнення позивача здійснювалось з дотриманням вимог чинного законодавства, вимоги КЗпП України щодо строків та процедури скорочення позивача ОСОБА_1 відповідачем дотримано у повному обсязі.
Колегія суддів апеляційного суду не може в повній мірі погодитись із такими висновками, з огляду на наступне.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Відповідно до статті 64 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
У даній справі встановлено та підтверджується відповідними доказами, що 18 березня 2020 року в Дочірньому підприємстві «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» введено в дію новий штатний розпис, відповідно до якого скорочено кількість працюючих на підприємстві осіб з 44 до 35, а відділ інноваційно-інституаційних перетворень, в якому працював позивач, ліквідовано (а.с. 135).
Таким чином, у відповідача відбулися реорганізація структури підприємства, зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників, під яке потрапила і посада позивача - начальника відділу з інноваціно-інституаційних перетворень.
Колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо порушення процедури реорганізації у зв`язку із відсутністю погодження засновником підприємства, оскільки таке погодження підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема копією Штатного розпису, який вводиться в дію з 18.03.2020 року, який містить дані про погодження т.в.о. Голови правління ПАТ «ДАК» Автомобільні дороги України Козловським Д.О. (а.с. 135)
Колегія суддів відхиляє також доводи апеляційної скарги про порушення відповідачем процедури звільнення у зв`язку із вичерпанням попередження про звільнення своєї дії та неправильним визначенням дати звільнення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини в цій частині та надано належну оцінку таким доводам позовної заяви.
Так, суд першої інстанції правильно встановив, що на підставі заяви позивача наказом № 920-В/О від 23 червня 2020 року ОСОБА_1 було надано оплачувану відпустку відповідно до ст. 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали у наслідок Чорнобильської катастрофи» та ст. 4 Закону України «Про відпустки» тривалістю 16 календарних днів з 26 червня 2020 року по 12 липня 2020 року.
В подальшому, на підставі заяви позивача наказом від 10 липня 2020 року № 135-В/О позивачу надано щорічну оплачувану відпустку тривалістю 24 календарні дні з 13 липня 2020 року по 05 серпня 2020 року.
На підставі заяви та листка непрацездатності наказом №232-В/О від 17 серпня 2020 року позивачу було продовжено період щорічної оплачуваної відпустки наданої відповідно до наказу від 10 липня 2020 року № 135-В/О на 10 календарних днів (з 16 серпня 2002 року по 26 серпня 2020 року) за рахунок тимчасової непрацездатності у період перебування у відпустці.
Відповідно до пункту одинадцятого статті40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
З урахуванням викладеного, правильним є висновок місцевого суду про те, що відповідач не міг звільнити позивача у строки, визначені попередженням про звільнення, у зв`язку із наданням позивачу відпустки, та не мав законних підстав звільнення ОСОБА_1 у період перебування у відпустці.
Щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, суд першої інстанції також обґрунтовано відхилив такі доводи позову, оскільки не лише посада позивача підпадала під скорочення, було ліквідовано весь відділ, який він очолював, а отже застосування конкурентного переважного права стосовно ОСОБА_1 у даному випадку неможливе.
Колегія суддів апеляційного суду також погоджується із висновками місцевого суду про те, що відповідач не зобов`язаний був отримувати у виконавчого органу профспілкової організації погодження щодо змін у штатному розкладі, скорочення посад, тощо з причин не легалізації Профспілкової організації дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», оскільки не легалізована профспілка не вважається створеною.
Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до відомостей із ЄДРПОУ запис про реєстрацію Профспілкової організації дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Всеукраїнської незалежної профспілки «Трудящі» було внесено 28.01.2020 року.
Відповідно до ст.16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» Профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.
Легалізація всеукраїнських профспілок та їх об`єднань, інших профспілок та їх об`єднань здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об`єднань громадян, інших громадських формувань.
Для легалізації профспілок, об`єднань профспілок їх засновники або керівники виборних органів подають заяви. До заяви додаються статут (положення), протокол з`їзду, конференції, установчих або загальних зборів членів профспілки з рішенням про його затвердження, відомості про виборні органи, наявність організацій профспілки у відповідних адміністративно-територіальних одиницях, про засновників об`єднань.
Профспілка підприємства, установи, організації, яка діє на підставі власного статуту, легалізується у порядку, визначеному ст.16 цього ж закону.
Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.
Профспілка, її організації, об`єднання профспілок здійснюють свої повноваження, набувають цивільних прав і беруть на себе цивільні обов`язки через свої виборні органи, які діють у межах прав, наданих їм за законом та статутом (положенням).
Ст. 15 КЗпП України визначено колективні договори підлягають повідомній реєстрації місцевими органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.
Порядок реєстрації колективних договорів визначається Кабінетом Міністрів України.
Встановлено, що з дати реєстрації Профспілкової організації дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Всеукраїнської незалежної профспілки «Трудящі» не було укладено та зареєстровано колективний договір між профспілкою та адміністрацією підприємства.
Крім того, ч.7 тієї ж статті закону визначено, що «Статус організацій всеукраїнської профспілки чи профспілки іншого статусу визначається статутом цієї профспілки. Про належність до певної профспілки організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об`єднань громадян. Первинні профспілкові організації також письмово повідомляють про це роботодавця.
Професійна спілка як юридична особа є суб`єктом цивільного права, але відповідно до Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» прав юридичної особи професійна спілка набуває з моменту затвердження статуту (колдоговору у випадку профспілки підприємства) що дає привід стверджувати, що цивільної правоздатності вона набуває саме з цього моменту, а не з моменту державної реєстрації профспілки як юридичної особи, як це передбачено у ЦК України.
Ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що що легалізуючий орган не може відмовити в легалізації профспілки, об`єднання профспілок. У разі невідповідності поданих документів профспілки, об`єднання профспілок зазначеному статусу легалізуючий орган пропонує профспілці, об`єднанню профспілок надати додаткову документацію, необхідну для підтвердження статусу.
Тобто, якщо легалізуючий орган не може відмовити в реєстрації професійній спілці, це означає, що у будь-якому випадку її зареєструють як юридичну особу. Тому, момент реєстрації у цьому випадку не є тим юридичним фактом, що вказує на момент набуття цивільної дієздатності професійною спілкою. Таким юридичним фактом відповідно до Закону слід вважати момент прийняття статуту, з яким законодавець пов`язує набуття прав юридичної особи профспілкою.
Судом першої інстанції встановлено та не спростовано позивачем, що повідомлень роботодавцю про створення, реєстрацію, загальну кількість та склад профспілки, затвердження статуту, протоколів зборів, тощо, до відповідача не надходило.Отже, роботодавець не був належним чином повідомлений про початок діяльності Профспілкової організації дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Всеукраїнської незалежної профспілки «Трудящі» та, відповідно, не був зобов`язаний отримати попередню згоду профспілкового органу щодо звільнення позивача.
В той же час, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції належним чином не перевірив доводів позивача щодо недотримання роботодавцем положень статті 49-2 КЗпП України, зокрема щодо обов`язку працевлаштування позивача на цьому ж підприємстві.
Так, положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі 6-40цс15, від 25 травня 2016 року у справі 6-3048цс15. 
Аналогічну позицію було висловлено Верховним Судом у постанові по справі № 646/2661/20 від 09.12.2021 року: "…роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Відповідачем пропонувалася робота на момент попередження і звільнення, але цей перелік посад був вибірковий і неповний, і мені не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які були і з`явилися на підприємстві протягом цього періоду. На вимогу позивача надати повний перелік посад, які відповідають його спеціальності та кваліфікації в межах м. Харкова, не було надано цей перелік, а саме перелік був неповним…".
Тобто, якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню.
Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.
Судом першої інстанції встановлено, зокрема, що у зв`язку зі значним скороченням штату працівників вакантні місця, які б відповідали спеціалізації позивача або працівників нижчої кваліфікації за відповідним напрямком роботи - відсутні. Від інших запропонованих вакансій позивач відмовився усно.
Такі висновки місцевого суду не можна вважати обґрунтованими, оскільки матеріали справи на момент ухвалення оскаржуваного рішення не містили доказів щодо наявності чи відсутності на підприємстві у період з 27.04.2020 року по 26.08.2020 року вакантних посад, а також доказів, що такі посади пропонувались позивачу та він від них відмовився.
Так, з попередження про звільнення, яке було вручено позивачу 27.04.2020 року, вбачається, що посада начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень ліквідується з 18 березня 2020 року. (а.с.6) При цьому, жодних пропозицій щодо зайняття ОСОБА_1 вакантних посад на підприємстві, попередження не містить. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10.05.2023 року задоволено клопотання представника позивача - адвоката Панченка О.В. про витребування доказів та зобов`язано відповідача надати суду апеляційної інстанції довідку про кількість вакантних посад на підприємстві у період з 27.04.2020 року по 26.08.2020 року. Дочірнє підприємство «Київський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на виконання ухвали апеляційного суду надіслали довідку вих. №209/06/23 від 05 червня 2023 року, зі змісту якої вбачається наступне:  «Відділ інноваціно-інституаційних перетворень було скорочено у повному обсязі, а загальна кількість працівників згідно штатного розпису було скорочено з 44 до 35, тобто, вакантні місця, які б відповідали спеціалізації ОСОБА_1 або працівників нижчої кваліфікації за відповідним напрямком роботи - відсутні в період квітня - серпня 2020р. Від інших запропонованих вакансій ОСОБА_1 відмовився».
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Надаючи оцінку поданій відповідачем Довідці вих. №209/06/23 від 05 червня 2023 року, апеляційний суд не може оцінити її як доказ виконання роботодавцем вимог статті 49-2 КЗпП України, оскільки вона не містить переліку усіх вакантних посад на підприємстві за визначений судом період. Крім того, вказана Довідка не містить переліку вакантних посад, які були запропоновані позивачу, а також не підтверджує відмову позивача ОСОБА_1 від працевлаштування.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного трудового законодавства, зокрема вимог частини 3 статті 49-2 КЗпП України, що є підставою для скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі.
З викладених підстав апеляційний суд поновлює позивача на роботі з моменту звільнення, з 27 серпня 2020 року та стягує на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції.
Визначаючи розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню, колегія суддів керується наступним.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до приписів ст.27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМ України № 100 від 8 лютого 1995 року.
Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац 3 п.2 Порядку).
Згідно п.5 розділу ІV вказаного Порядку основою для визначення загальної суми середнього заробітку є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані два календарні місяці роботи на число відпрацьованих робочих днів у цих місяцях.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).
Відповідачем на вимогу апеляційного судунадано довідку про розмір заробітку позивача за останні два повні календарні місяці роботи, а саме за травень і червень 2020 року, який загально склав 18950,50 грн. 
Фактично відпрацьованих робочих днів у травні 2020 року було 19, у червні 2020 року - 18, що загалом становить 37 днів.
Отже, середньоденний заробіток визначається шляхом ділення сумарного заробітку за два повні місяці роботи - 18950,50 грн. на загальну кількість робочих днів за цей період - 37 і становить 358,31грн.
Період із 27 серпня 2020року по 28 червня 2023 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції) включає: 86 робочих днів з 27 серпня 2020 року по 31 грудня 2020 року,  250 робочих днів за 2021 рік, 257 робочих днів за 2022 рік, 128 робочих днів за період з 01 січня 2023 року по 28 червня 2023 року, а разом становить - 721 робочий день.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: 358,31 грн * 721 роб. день = 258 341,51 грн., який суд стягує на користь позивача.
Доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу щодо відсутності порушень трудового законодавства з боку роботодавця при звільненні позивача у зв`язку із скороченням чисельності та штату колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.
Відповідно до статті 374 ЦК України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з частиною першою статті 376 ЦПК України наведені порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову, скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають відшкодування судові витрати.
Відповідно до частини 1 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно із частиною 3 статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
За положеннями частини 8 статті 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. 
Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Отже, на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування за рахунок опонента в судовому процесі сторонам необхідно надати суду такі докази: 1) договір про надання правничої допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо); 2) документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження тощо); 3) докази щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт (акти наданих послуг, акти виконаних робіт та ін.); 4) інші документи, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг або витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги. 
Одночасно із поданням позову до суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, в якому зазначив, що сума витрат на професійну правничу допомогу, яку він планує понести становить 20 000, 00 грн.
28.03.2023 року позивачем ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції подано заяву по судових витратах, понесених ним у суді першої та апеляційної інстанцій. Зокрема, у заяві зазначає, що витрати на професійну правничу допомогу склали 16 750,00 грн.
Понесення позивачем витрат у вказаному розмірі підтверджується Договором про надання правової допомоги від 18.09.2020 року №18/09 (а.с. 13), Актом про надання послуг від 22.02.2022 року та квитанцією до прибуткового касового ордеру № 22/2 від 22.02.2022 року (а.с. 141-143)
Отже вказані судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 01 березня 2022 рокускасувати. Ухвалити по справі нове судове рішення.
Позов  ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», третя особа директор Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «ДАК «Автомобільні дороги України» - ОСОБА_3 про скасування наказу та поновлення на роботі - задовольнити.
Визнати незаконним і скасувати наказ Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» від 21.08.2020 року №629-К/О «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади начальника відділу інноваційно-інституаційних перетворень Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та поновити ОСОБА_1 на роботі з 27.08.2020 року.
Стягнути з Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.08.2020 року по 28.06.2023 року у сумі 258 341, 51 грн.
Стягнути з Дочірнього підприємства «Київський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті професійної правничої допомоги у суді першої та апеляційної інстанції у сумі 16750,00 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 10 липня 2023 року.

 
 
Суддя-доповідач                                                                 Таргоній Д.О.
  
  Судді:                                                                        Голуб С.А.
 
                                                                                     Писана Т.А.