Номер провадження: 22-ц/813/2084/23 
Справа № 497/211/2021
Головуючий у першій інстанції Раца В. А.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Князюка О.В., Таварткіладзе О.М. 
                        за участю секретаря: Зєйналової А.Ф.к,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 у справі за позовом ОСОБА_1 до Кубейської сільської ради Одеської області, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог: ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на рішення Болградського районного суду Одеської області, ухваленого під головуванням Раца В.А. 22 вересня 2021 року у м. Болград Одеської області, - 
встановила:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, який було уточнено, до Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог: ОСОБА_2 , у якому просила суд:
- розпорядження Кубейського сільського голови Болградського району Одеської області №16-к від 19 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 , інспектора з доходів, з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП – визнати незаконним та скасувати;
- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора з доходів Кубейської сільської ради з 21 січня 2021 року;
- стягнути з Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 53004,72 грн., яка визначена без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів;
- стягнути з Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області на користь держави судовий збір;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі.
Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивувала тим, що вона з 1984 року працювала у Кубейській (Червоноармійській) сільській ради на посаді «рахівник-касир», назва якої згодом змінена на «інспектор з доходів». 19 листопада 2020 року вона ознайомлена з Розпорядженням сільського голови №94-к від 19 листопада 2020 року «Про попередження працівників Кубейської сільської ради про звільнення у зв`язку зі зміною істотних умов праці». Позивач вважала, що були відсутні підстави для видання цього розпорядження, оскільки не була на той час затверджена нова структура апарату сільради та не попереджено про скорочення саме її посади. Зазначала, що після неодноразових звернень до голови сільради їй було запропоновано іншу посаду головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, однак, вона не може її обійняти, оскільки згідно посадової інструкції вимагається наявність вищої освіти. ОСОБА_1 вказувала, що має диплом Одеського фінансового технікуму та кваліфікацію фінансиста й під час процедури звільнення в сільській ради були вільні посади адміністратора відділу з надання адміністративних послуг, спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, які вона могла обійняти, але вони не були їй запропоновані. Зазначала, що з грудня 2020 року голова сільської ради ОСОБА_2 змушував її написати заяву про звільнення за власним бажанням. Розпорядженням №16-к від 19 січня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » була звільнена з займаної посади з 20 січня 2021 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, посилаючись на порушення відповідачем вимог ст. ст. 40, 49-2 КЗпП вважала це розпорядження незаконним. Вказувала, що за правилами ст. 235 КЗпП ОСОБА_1 , що поновлення на роботі внаслідок визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування є підставою для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Болградського районного суду Одеської області від 22 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на час звільнення ОСОБА_1 з роботи були вакантними одна посада спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності та одна посада адміністратора відділу з надання адміністративних послуг. Були вакантними і інші посади, які апелянт могла виконувати відповідно з урахуванням її освіти, досвіду, але цей факт судом не був перевірений та на ці посади були прийняті нові працівники.
Відзив на апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду не надходив, що не заважає розгляду справи у відповідності до положень ст. 360 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування судом норм матеріального права.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 03 травня 1984 року була прийнята на роботу в Червоноармійську сільську раду Болградського району Одеської області на посаду рахівника-касиру згідно наказу №5 від 12 травня 1984 року 13 жовтня 2016 року Червоноармійську сільську раду перейменовано на Кубейську сільську раду Болградського району Одеської області відповідно до рішення від 13 жовтня 2016 року. Рішенням сільської ради №1 від 02 січня 2020 року назва посади «рахівник-касир» змінена на «інспектор з доходів».
19 листопада 2020 року ОСОБА_1 була ознайомлена із Розпорядженням сільського голови №94-к від 19 листопада 2020 року «Про попередження працівників Кубейської сільської ради про звільнення у зв`язку зі зміною істотних умов праці», відповідно до якого позивач була попереджена про можливе звільнення у зв`язку зі зміною істотних умов праці, організації виробництва та зміною систем та розмірів оплати праці, найменування посад працівників сільської ради. В преамбулі розпорядження міститься послання положення п. 1 ч. 40 КЗпП.
Рішенням Кубейської сільської ради №8-VIII від 01 грудня 2020 року «Про затвердження структури виконавчих органів Кубейської сільської ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів» затверджено структуру виконавчих органів Кубейської сільської ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів.
Розпорядженням №16-к від 19 січня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 була звільнена з займаної посади з 20 січня 2021 року у зв`язку із ненаданням згоди на переведення на іншу посаду, відсутністю можливості працевлаштування на іншу роботу, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП.
У зв`язку із відмовою ОСОБА_1 від отримання та підписання Розпорядження №16-к від 19 січня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », 20 січня 2021 року комісією у складі 3 осіб було складено акт.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі N 6-40цс15 вказано, що оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта ст. 263 ЦК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі №525/983/21 (провадження №61-5659св22) зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частина друга статті 42 КЗпП України містить перелік категорій працівників, які мають переваги в залишенні на роботі.
У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Матеріалами справи встановлено, що у зв`язку із організацією ОТГ, куди увійшли три сільські ради, виникли зміни в організації побудови роботи апарату сільської ради, внаслідок чого Рішенням Кубейської сільської ради №8-VIII від 01 грудня 2020 року «Про затвердження структури виконавчих органів Кубейської сільської ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів» була затверджена нова структурна організації апарату Кубейської сільської ради. З нового штатного розкладу вбачається, що посада «інспектор з доходів», яку займала ОСОБА_1 , відсутня, а у відділі бухгалтерського обліку та звітності передбачено посаду начальника відділу-головного бухгалтера, головного спеціаліста, спеціаліста.
Позивач має середньо-спеціальну освіту, кваліфікацію «фінансист» - Диплом Одеського фінансового технікуму ДТ №779557 від 29 квітня 1984 року та безперервний стаж роботи в даній установі) з 1984 року, тобто, більше 35 років.
Колегія суддів враховує, що посадовою інструкцією Головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку (посада, яка була запропонована ОСОБА_1 при звільненні), затвердженою Кубейським сільським головою 31 грудня 2020 року, визначені кваліфікаційні вимоги для заняття відповідної посади, які передбачають, зокрема, наявність базової або неповної вищої освіти відповідного напрямку підготовки (бакалавр або спеціаліст) та стажу роботи (т.1 а.с. 122).
Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що вона не могла бути переведена за запропоновану посаду головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності у зв`язку із відсутністю у неї відповідної освіти.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 червня 2023 року було витребувано у Кубейської сільської ради Одеської області інформацію про вакантні посади, які були актуальними в структурі Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області станом на дату звільнення та у період вивільнення ОСОБА_1 , в період з 01 грудня 2020 року по 19 січня 2021 року, із зазначенням необхідної освіти для кожної посади; та довідку про середній заробіток ОСОБА_1 , з відповідним розрахунком.
На виконання вказаної ухвали суду Кубейською сільською радою Одеської області було надано інформацію про наявні вакантні посади станом на дату звільнення та у період вивільнення ОСОБА_1 :
- Спеціаліст-бухгалтер - відділ бухгалтерського обліку, 1 одиниця (у посадовій інструкції не визначені вимоги до освіти особи, яка претендує на зайняття цієї посади);
- Головний спеціаліст фінансового управління, 2 одиниці (у посадовій інструкції зазначено про необхідність наявності вищої освіти для зайняття вказаної посади);
- Діловод, 1 одиниця (у посадовій інструкції зазначено про необхідність наявності вищої освіти для зайняття вказаної посади);
- Адміністратор відділу з надання адміністративних послуг, 1 одиниця (у посадовій інструкції не визначені вимоги до освіти особи, яка претендує на зайняття цієї посади).
Зі вказаного вбачається, що станом на дату звільнення позивача існували дві посади, на зайняття яких могла претендувати ОСОБА_1 - спеціаліст-бухгалтер та адміністратор відділу з надання адміністративних послуг, які протиправно не були запропоновані останній Кубейською сільською радою Одеської області.
Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі № 761/41149/16-ц зазначив, що оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Тобто, якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню.
Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.
Аналогічну позицію було висловлено Верховним Судом і у постанові від 09 грудня 2021 року по справі № 646/2661/20.
На підставі викладеного колегія суддів доходить до висновку, що Кубейською сільською радою Одеської області не виконано обов`язок, закріплений ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, та не запропоновано ОСОБА_1 всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися у сільраді протягом періоду з 01 грудня 2020 року по 19 січня 2021 року, і які існували на день звільнення. 
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем пропонувалася робота на момент попередження і звільнення, але цей перелік посад був вибірковий і неповний, і позивачці не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які відповідають її освіти та кваліфікації, які були і з`явилися на підприємстві протягом цього періоду. На вимогу ОСОБА_1 надати повний перелік посад, які відповідають її спеціальності та кваліфікації, не було надано цей перелік, а саме перелік був неповним.
Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить до висновків про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 про необхідність поновлення позивача на посаді інспектора з доходів Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області з 21 січня 2021 року.
Крім того, підлягає скасуванню, як незаконне, Розпорядження Кубейського сільського голови Болградського району Одеської області №16-К від 19 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 , інспектора з доходів з роботи, за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновленні на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі, то на користь останньої з відповідача має бути стягнутий користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 січня 2021 року по 12 вересня 2023 року. При цьому розмір середнього заробітку необхідно розраховувати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100з наступними змінами. Згідно пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи із його заробітної плати за два останніх відпрацьованих місяця, які передували звільненню, а нарахування середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.
Як вбачається з довідки відповідача від 17 липня 2023 року середньогодинний заробіток позивача за два останніх місяця роботи до звільнення становить 358,14 гривень. У період 19 січня 2021 року по 12 вересня 2023 року (дата ухвалення судового рішення) ОСОБА_1 повинна була відпрацювати 661 робочий день. 
Таким чином, з відповідача на користь позивач підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальному розмірі 236730,54 гривень (661*358,14=236730,54 гривень), який визначається без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів.
За змістом ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Отже, дана постанова суду апеляційної інстанції у частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку в межах платежів за один місяць підлягає негайному виконанню.
З урахуванням встановлених обставин справи колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не з`ясував обставини справи, не визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, порушив норми матеріального права що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення Болградського районного суду Одеської області від 22 вересня 2021 року та постановлення нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 , з наведених вище підстав. 
Щодо судових витрат.
Згідно положень статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі задоволення позову - на відповідача.
Згідно ч.6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Враховуючи, що позивач ОСОБА_1 звільнена від сплати судових витрат згідно пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», то судові витрати у справі в сумі 7280,28 гривень мають бути стягнути з Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області на користь держави.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -
               постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Болградського районного суду Одеської області від 22 вересня 2021 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Кубейської сільської ради Одеської області, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог: ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити.
Розпорядження Кубейського сільського голови Болградського району Одеської області №16-К від 19 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 , інспектора з доходів з роботи, за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України - визнати незаконним та скасувати.
Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 06 січня 2000 року Болградським РВ УМВС України в Одеській області, РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді інспектора з доходів Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області з 21 січня 2021 року.
Стягнути з Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04378209) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 06 січня 2000 року Болградським РВ УМВС України в Одеській області, РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 236730,54 гривень, який визначений без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах платежів за один місяць.
Стягнути з Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області (код ЄДРПОУ 04378209) на користь держави судовий збір у сумі 7280,28 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складений 21 вересня 2023 року.

Головуючий                                                        С.О. Погорєлова

Судді                                                                О.В. Князюк

                                                                       О.М. Таварткіладзе