УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 липня 2023 року
м. Київ
Справа № 638/6857/22
Провадження № 51-4299 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2022 року                   ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.
Цим же вироком його визнано винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.
Відповідно до положень ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн. 
Вироком був скасований арешт: 
накладений ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 липня 2022 року, на майно, яке належить ОСОБА_4 , а саме ноутбук марки «НР» моделі «RТL8723ВЕ», серійний номер СND6420YPG та зарядний пристрій до нього; записник коричневого кольору на 176 аркушів з рукописними написами всередині;
накладений ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 липня 2022 року на майно яке належить ОСОБА_4 , а саме мобільний телефон марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_3 » з мобільного телефону марки «Meizu»; зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Meizu»; мобільний телефон марки «IPhone» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_6 » з мобільного телефону марки «IPhone»; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_7 » з мобільного телефону марки «IPhone».
Згідно з вирокомсуду у травні 2022 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян шляхом їх обману під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.
20.05.2022 об 22.38 год. ОСОБА_4 , перебуваючи на території м. Харкова, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису користувач « ОСОБА_5 », за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_8 створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення про продаж користувачем на ім`я ОСОБА_5 по регіону м. Дніпропетровськ та Дніпропетровська область товару - шолом Fast, 3А, Ізраїль, кевлар, виробник Аdoltech Korporation, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню цього виду товару у зв`язку з його відсутністю.
31.05.2022 ОСОБА_6 знайшов вказане оголошення з метою придбання вказаного шолому, написав продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловив бажання придбати товар, вказаний у оголошенні. 
Після цього ОСОБА_4 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_6 , підтвердивши наявність у нього шолому Fast, 3А, Ізраїль, кевлар, виробник Аdoltech Korporation та запропонував останньому внести повну оплату за товар у розмірі 7 900 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у                                   АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_4 , після отримання якої він мав товар направити на адресу покупця.
Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_6 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_4 , погодився на умови останнього й здійснив переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4 кошти у сумі 7 900 грн.
31.05.2022 об 08.12 год. ОСОБА_4 отримані від ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 7 900 грн. з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_4 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», та витратив їх на власні потреби.
В подальшому ОСОБА_4 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме шолом Fast, 3А, ОСОБА_7 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив. Вказаними протиправними діями ОСОБА_4 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_6 у розмірі 7 900 грн.
Крім того, у червні 2022 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ»                      ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності він не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.
21.06.2022 об 15.04 год. ОСОБА_4 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Харкова, а саме у орендованому ним нежитловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 ; маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису користувач « ОСОБА_8 », телефони: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення про продаж користувачем на ім`я ОСОБА_9 , по регіону м. Київ та Київська область товару - тактичних електронних навушників EARMOR M32H, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню цього виду товару у зв`язку з його відсутністю.
В той же день ОСОБА_10 , яка знайшла вказане оголошення, з метою придбання вказаних навушників написала продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловила бажання придбати товар, вказаний у оголошенні. 
Після цього ОСОБА_4 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_10 , підтвердивши наявність у нього тактичних електронних навушників EARMOR M32H, та запропонував останній внести передоплату за товар у розмірі 1 000 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у                                 АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_4 , після отримання якої він мав товар направити на адресу покупця.
Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_4 , погодилась на умови останнього, й з власної банківської картки АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_14  здійснила переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4 коштів у сумі 1000 грн.
21.06.2022 об 18.52 год. ОСОБА_4 отримані від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі            1000 грн з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_4 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», та витратив  на власні потреби.
В подальшому ОСОБА_4 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця після отримання перерахованих грошових коштів вказаний в оголошенні товар, а саме тактичні електронні навушники EARMOR M32H ОСОБА_10 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив. Вказаними протиправними діями ОСОБА_4 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_10 у розмірі 1000 грн.
Також, у червні 2022 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ»                       ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності він не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.
21.06.2022 об 15.04 год. ОСОБА_4 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Харкова, а саме у орендованому ним нежитловому приміщені, розташованому за адресою АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису користувач « ОСОБА_8 », телефони: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення про продаж користувачем на ім`я ОСОБА_9 , по регіону м. Київ та Київська область товару - тактичних електронних навушників EARMOR M32H, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню цього виду товару у зв`язку з його відсутністю.
22.06.2022 ОСОБА_11 , який знайшов вказане оголошення, з метою придбання вказаних навушників, написав продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловив бажання придбати товар, вказаний у оголошенні. 
Після цього ОСОБА_4 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_11 , підтвердивши наявність у нього тактичних електронних навушників EARMOR M32H та запропонував внести передоплату за товар у розмірі 4 000 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП ОСОБА_4 , після отримання якої він мав направити товар на адресу покупця.
Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_4 , погодився на умови останнього й з власної банківської картки АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» № НОМЕР_15  здійснив переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4 коштів у сумі 4000 грн.
22.06.2022 об 13.30 год. ОСОБА_4 отримані від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 4000 грн. з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_4 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», та витратив їх на власні потреби
В подальшому ОСОБА_4 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме тактичні електронні навушники EARMOR M32H ОСОБА_11 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив. Вказаними протиправними діями ОСОБА_4 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_11 у розмірі 4000 грн.
Крім того, у червні 2022 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян шляхом їх обману під виглядом публікації через мережу Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ»                    ТОВ «Ємаркет Україна» оголошення про продаж товарів, яких у дійсності він не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.
21.06.2022 об 15.04 год. ОСОБА_4 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Харкова, а саме у орендованому ним нежитловому приміщені, розташованому за адресою АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення з раніше створеного облікового запису користувач « ОСОБА_8 », телефони: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , створив в мережі Інтернет на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» ТОВ «Ємаркет Україна» (доменне ім`я - olx.ua) оголошення про продаж користувачем на ім`я ОСОБА_9 , по регіону: м. Київ та Київська область, товару - тактичних електронних навушників EARMOR M32H, заздалегідь не маючи наміру та реальної можливості виконати зобов`язання по постачанню цього виду товару у зв`язку з його відсутністю.
22.06.2022 ОСОБА_12 , яка знайшла вказане оголошення, з метою придбання вказаних навушників написала продавцю на платформі розміщення оголошень «ОЛХ» та висловила бажання придбати товар, вказаний у оголошенні, після чого ОСОБА_4 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником зазначеного товару, у переписці увів в оману ОСОБА_12 , підтвердивши наявність у нього тактичних електронних навушників EARMOR M32H, та запропонував останній внести передоплату у розмірі 2000 грн. на розрахунковий рахунок НОМЕР_9 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» на ФОП                   ОСОБА_4 , після отримання якої він мав направити товар на адресу покупця.
Домовившись про умови продажу товару, ОСОБА_12 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_4 , погодилася на умови останнього й з власної банківської картки АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_16  здійснила переказ на вказаний розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_4 коштів у сумі 2000 грн.
22.06.2022 об 17.51 год. ОСОБА_4 отримані від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі                   2000 грн з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_4 перерахував на особистий рахунок НОМЕР_10 , відкритий у АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», та витратив їх на власні потреби
В подальшому ОСОБА_4 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, після отримання перерахованих грошових коштів, вказаний в оголошенні товар, а саме тактичні електронні навушники EARMOR M32H, ОСОБА_12 не направив, отримані грошові кошти не повернув, розпорядившись ними на власний розсуд, а оголошення щодо продажу товару видалив. Вказаними протиправними діями ОСОБА_4 була завдана матеріальна шкода ОСОБА_12 у розмірі 2000 грн
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2022 року - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На думку прокурора, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про незастосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації щодо мобільних телефонів з SIM-картами, які визнано речовими доказами в цій справі. Наголошує, що вказані мобільні телефони з SIM-картами були знаряддями вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, а тому відповідно до статей 96-1, 96-2, 100 КПК України це майно повинно бути конфісковано як знаряддя кримінального правопорушення. 
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а призначене ОСОБА_4 покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості. Звертає увагу, що  ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні 4 епізодів шахрайства та розміщував оголошення про продаж соціально значимих військових товарів, яких у дійсності не мав в наявності і не планував придбати для подальшої їх реалізації.
Мотиви суду
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додану до неї копію оскаржуваного судового рішення та інші матеріали, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Доведеність винуватості  ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кримінально-правова оцінка його діяння за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст.190 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються. 
Стосовно доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 96-1, 96-2 КК України, а також про необґрунтованість ухвали апеляційного суду, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Як убачається з вироку суду першої інстанції,  ОСОБА_4 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів, оскільки фактичні обставини ніким не оспорювалися. Суд з`ясував можливість розгляду кримінального провадження в порядку скороченого провадження, роз`яснив наслідки такого розгляду та розглянув його в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, здійснивши допит обвинуваченого і дослідивши матеріали, що характеризують його особу. У результаті цього суд дійшов висновку про винуватість  ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.
Відповідно до матеріалів провадження  ОСОБА_13 обвинувачувався у вчиненні чотирьох епізодів шахрайства. 
По першому епізоду в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_4 з раніше створеного облікового запису користувач " ОСОБА_5 " за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_8 створив в мережі Інтернет оголошення про продаж. 
По другому, третьому та четвертому епізодах шахрайства йдеться про використання обвинуваченим облікового запису " ОСОБА_8 ", а посилання на використання певного мобільного телефону відсутнє. Таким чином, у обвинувальному акті міститься посилання на один мобільний телефон без вказівки на його марку та IMEI.
При цьому прокурор просить обернути в дохід держави два мобільних телефони та вказує їх марку й IMEI. Однак відповідного обвинувачення щодо використання засудженим саме цих мобільних телефонів при вчинення інкримінованих йому правопорушень ОСОБА_4 не висувалося.
Суд першої інстанції, визнавши винуватість  ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, під час ухвалення вироку повернув йому, крім іншого, мобільний телефон марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_3 » з мобільного телефону марки «Meizu»; зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Meizu»; мобільний телефон марки «IPhone» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_6 » з мобільного телефону марки «IPhone»; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_7 » з мобільного телефону марки «IPhone» та не застосував спеціальну конфіскацію.
Не погоджуючись із цим судовим рішенням у частині вирішення питання щодо речових доказів та не застосування спеціальної конфіскації, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що посилання прокурора на те, що слідчим мобільні телефони та сім картки були визначені як речові докази, а тому вони підлягають конфіскації, є недоречним, оскільки вказане не відображене в обвинувальному акті, який було складено за результатами проведення досудового розслідування. З таким висновком апеляційного суду погоджується й касаційний суд.
Зокрема, апеляційний суд, усупереч доводам апеляційної скарги прокурора, не знайшов підстав для застосовування спеціальної конфіскації до мобільного телефону марки «Meizu» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_3 » з мобільного телефону марки «Meizu»; зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Meizu»; мобільного телефону марки «IPhone» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_6 » з мобільного телефону марки «IPhone»; SIM-карта мобільного оператору «Vodafone» з написом « НОМЕР_7 » з мобільного телефону марки «IPhone», оскільки вважав, що вказані телефони визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, однак немає даних про те, що саме вони були знаряддям злочину. 
Доводи прокурора про те, що підставою для застосування спеціальної конфіскації є наявність ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно також не знайшли свого підтвердження, оскільки, як зазначив суд апеляційної інстанції, ухвала про накладення арешту є заходом забезпечення кримінального провадження,  застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження й відповідно в ній не констатується та не робиться висновок про те, що певні речі є знаряддям злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Положеннями ч. 1 ст. 96-1 КК України визначено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Згідно з п. 1 цієї норми гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Таким чином, з огляду на вказані законодавчі норми спеціальна конфіскація може бути застосована до майна засудженого, яке використовувалось як знаряддя вчинення злочину.
Однак прокурор, вказуючи у своїй касаційній скарзі, що до обвинувального акту долучені матеріали кримінального провадження, які містять відомості про вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень з використанням конкретних мобільних телефонів та SIM-карт, не деталізує, які саме це документи, і яким чином вони підтверджують, що зазначені телефони є знаряддям злочину, й відносно них має застосовуватись спеціальна конфіскація.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування спеціальної конфіскації, що узгоджується з висновком, викладеним у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 червня 2023 року (справа № 612/33/23 провадження № 51-3749 ск23).
Крім того, хоча прокурор й посилається у своїй касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, однак він не наводить конкретних доводів, які б дозволили Верховному Суду дійти таких висновків.
При цьому Верховний Суд звертає увагу, що згідно усталеної позиції Верховного Суду, суд апеляційної інстанції повинен перевіряти і аналізувати доводи наведені в апеляційній скарзі і давати вичерпну відповідь лише на важливі і доречні аргументи.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам ст. 419 КПК України, зокрема у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Стосовно доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, то вони, на думку колегії суддів, також не знайшли свого підтвердження.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про особу винного.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір покарання у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вирішення судом питання про призначення  ОСОБА_4 покарання ґрунтується на наведених вище вимогах закону.
Як убачається зі змісту вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого, зокрема те, що він раніше не судимий, працює директором ТОВ «ТТК «Днепр-Донбасс», на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, яке виразилося у визнанні винуватості, добровільному відшкодуванні шкоди потерпілим. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. 
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення  ОСОБА_4 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 грн, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав вважати призначене судом  ОСОБА_4 покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає, переконливого обґрунтування цих аспектів в касаційній скарзі прокурора немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги прокурора та доданих до касаційної скарги копій документів не убачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з         п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3