УХВАЛА

26 липня 2023 року 
м. Київ
справа №640/1953/22
адміністративне провадження № К/990/17370/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів -  Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення і наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України, у якому просила: визнати протиправними дії відповідачів щодо зобов`язання повторного проходження нею третього етапу атестації, а саме повторного написання практичного завдання та проведення співбесіди; визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України від 10 листопада 2021 року №1 про неуспішне проходження прокурором атестації ( ОСОБА_1 ); визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 17 грудня 2021 року №1720ц «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України»; поновити її на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді прокурора (яка відповідає раніше займаній посаді) в органі прокуратури України з 05 січня 2022 року та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до дня винесення рішення у справі.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року в позові відмовлено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року змінено мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року залишено без змін.
12 травня 2023 року ОСОБА_1 через підсистему «Електронний суд» направила до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року. Заявник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та задовольнити позов.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 травня 2023 року касаційну скаргу залишено без руху, а заявнику надано строк для усунення її недоліків шляхом  подання заяви про поновлення строку на касаційне оскарження разом із доказами, що підтверджують поважність наведених підстав пропуску процесуального. Недоліки скарги усунуто у строк установлений Судом. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, після повторної здачі іспиту та звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав).
У касаційній скарзі ОСОБА_1 послалася на те, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019    року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX) , що атестація особами, зазначеними в підпункті 3 (звільнених з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора) розпочинається з етапу на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження у поєднанні з нормами статей 24 та 58 Конституції України; щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX на підставі якого затверджено порядок проходження прокурорами атестації; щодо пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX стосовно подачі заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, якою надається згода на застосування процедур та умов проведення атестації з урахуванням змін внесених до Закону України № 113-ІХ щодо порядку проведення атестації; щодо пункту 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з приводу предмета атестації; пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо виконання практичного завдання; пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесіди, у тому числі у співставленні з нормами статті 51-1 Закону України «Про запобігання корупції».
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Так, за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Проаналізувавши доводи заявника, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки ОСОБА_1 лише послалася на відсутність такого висновку, проте указавши про окремі положення Закону №113-IX та Закону України «Про запобігання корупції», не навела у касаційній скарзі належної аргументації неправильного застосування судом апеляційної інстанції вказаних норм права та як саме такий висновок щодо указаної норми може вплинути на вирішення подібних спорів у інших справах, виходячи з обставин, установлених судами у цій справі, що мають індивідуальні ознаки, характерні виключно для цих правовідносин. 
Так, із змісту оскаржених судових рішень вбачається, що ОСОБА_1 звільнено за результатами проведення 10 листопада 2021 року співбесіди під час якої, Комісія встановила обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики. Так, вирішуючи спір та відмовляючи в позові,  суди виходили саме з оцінки матеріалів атестації та фактів установлених на підставі цих документів. Водночас як зазначив суд апеляційної інстанції, підставою для прийняття оскаржуваного рішення конкурсної комісії, серед іншого, стало те, що позивач після початку агресії з боку Російської Федерації неодноразово разом зі своїм чоловіком відвідувала її територію. Остання поїздка була у грудні 2016 та січні 2017 року тривалістю 11 днів.  Суд першої інстанції послався на те, що обставини, про які йдеться в рішенні Комісії від 10 листопада 2021 року №1, оцінювалися судом у межах справи №640/2590/20, рішення в якій набрало законної сили. Проте, постановою Верховного Суду у справі №640/2590/20 було скасовано рішення судів попередніх інстанцій і відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 . Водночас Верховний Суд надав оцінку зазначеним висновкам конкурсної комісії. Ураховуючи те, що вказані висновки підлягають обов`язковому врахуванню судом апеляційної інстанції в межах цієї справи, позаяк обставини встановлення комісією невідповідності ОСОБА_1 критеріям етики та доброчесності прокурора є ідентичними з обставинами встановленими Комісією в межах справи №640/2590/20 суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.
У касаційній скарзі відсутні доводи на спростування висновку суду апеляційної інстанції, а інші аргументи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, цитування норм законодавства, з посиланням на обставини справи, що свідчать про переоцінку доказів у справі, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Суд указує, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, у скарзі відсутні обґрунтовані мотиви, за яких суд може відкрити касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для відкриття касаційного провадження, оскільки норми КАС України вимагають визначення такої норми, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, викладеного у постанові за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Оскільки клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження стосується виключно цієї касаційної скарги (частина 4 чтатті 121 КАС України), то з огляду на висновок про відмову у відкритті касаційного оскарження, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення і наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Копію ухвали направити заявнику та іншим учасникам справи за допомогою підсистеми ЄСІТС "Електронний кабінет" (у разі його відсутності - на офіційну електронну адресу або засобами поштового зв`язку), а касаційну скаргу та додані до неї матеріали - у спосіб їхнього надсилання до суду адресатом.
3. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
4. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.       
Суддя-доповідач:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська