Номер провадження: 33/813/1079/23
Номер справи місцевого суду: 522/3731/23 
Головуючий у першій інстанції Циб І. В. 
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2023 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Кострицький В.В., за участю: секретаря судового засідання Вінжановської К.С, розглянувши апеляційну скаргу адвоката Блажиєвої Олени, у відкритому судовому засіданні на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 27.03.2023 року,-
В С Т А Н О В И В:
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 091597 від 20.01.2023 року вбачається, що 19.01.2023 року о 23 год. 25 хв., в м. Одеса, провулок Топольський, 2, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом марки «MITSUBISHI PAJERO WAGON», д/н НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законом порядку, проводився на місці зупинки транспортного засобу із застосуванням приладу «DRAGER ALCOTEST - 7510», прилад 0410. Проба позитивна і склала 0, 25 % проміле. Про повторність попереджений, від керування відсторонений. 
Постановою суду першої інстанції  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з  ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536, 80 грн.
Мотивуючи таку постанову суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у керуванні транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння при обставинах, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, підтверджується: 1) роздруківкою результату приладу «DRAGER ALKOTEST» №7510, прилад ARLM № 0410, результат – 0,25 % проміле; 2) актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; 3) направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 20.01.2023 року; 4)огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «DRAGER ALCOTEST». Враховуючи зазначене, суд доходить висновку, що своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, яким встановлено, що водієві забороняється: керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, за що передбачено адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Таким чином, з викладеного випливає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, повністю доведена зібраними матеріалами справи про адміністративне правопорушення.
Не погодившись із зазначеною постановою представник особи, що притягається до адміністративної відповідальності подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду першої інстанції скасувати, справу закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Разом з апеляційною скаргою  ОСОБА_2 заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначеної постанови.
В обґрунтування клопотання зазначала, що ОСОБА_1 не був повідомлений судом про час та місце розгляду цієї адміністративної справи. Зі змістом постанови Приморського районного суду м. Одеса, захисник ознайомилась 19.04.2023 року. Оскільки, скаржник ознайомився зі змістом постанови суду про притягнення до відповідальності лише 19.04.2023 р., просив поновити строк на подання апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувані тим, що матеріали адміністративної справи не містять доказів, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, а навпаки відеозапис, який наявний в матеріалах справи спростовує доводи поліцейських, так як на ньому відсутній запис безпосередньої зупинки автомобіля під керуванням водія ОСОБА_1 .. Якщо огляд проводиться поліцейськими: перед проведенням огляду на стан сп?яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу; на вимогу особи надає ій сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (тобто показує особі сертифікат та свідоцтво про повірку); залучає двох свідків, які не можуть бути поліцейськими або особами, щодо неупередженості яких є сумніви (про це чітко прописано в Інструкції щодо неможливості поліцейським бути свідками огляду); видає особі, яка підлягає огляду, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння, в якому зазначає підстави такого огляду, якими, в свою чергу, є одна чи кілька ознак сп?яніння, визначених у п. 3 вищевказаної Інструкції (запах алкоголю з порожнини рота; порушення координаці рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці); за допомогою спеціального приладу проводиться огляд і в акті огляду фіксуються його результати. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп?яніння; якщо встановлений факт сп?яніння, результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду (тобто до проведення огляду і складення відповідного направлення та акту огляду відсутні підстави складати протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП); якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху. Дорожній рух - це процес руху по дорогах транспортних засобів та учасників дорожнього руху, сукупність суспільних відносин, що виникають у процесі переміщення людей і вантажів за допомогою транспортних засобів або без таких у межах дороги. Суб?єктивна сторона адміністративного проступку полягає у ставленні суб?єкта до вчиненого антигромадського діяння. Основною ознакою є вина. Вина охоплює дві можливі форми стану психіки: умисел (прямий і непрямий) і необережність (самовпевненість і недбалість). Тобто для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП не має значення, чи умисне вона вживала алкоголь та навмисно керувала транспортним засобом у стані сп`яніння, чи сталося так, що особа необережно не врахувала особливості свого організму та була зупинена з остаточними ознаками алкогольного сп?яніння, які все ж склали більше 0,2 проміле у видихуваному повітрі. При розгляді справи про адміністративне правопорушення на думку скаржника суд, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, повинен належним чином з`ясувати обставини вчиненого адміністративного правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з?ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Тобто, на думку скаржника, доказова база має бути спрямована саме на доведення одночасно двох обставин: керування транспортним засобом та перебування під час такого керування у стані сп яніння, або відмова особи від проходження огляду та керування Т3 під час такої відмови. Та вважали, що зазначених доказів наданні матеріали адміністративної справи не містять. Зокрема в наданих поліцейськими матеріалах відсутні відомості щодо керування водієм автомобілем. Як вбачається з доданого до протоколу про адміністративне правопорушення відеозапису з нагрудної бодікамери патрульного поліцейського, автомобіль Мітсубиси Паджеро вагон під час наближення до нього автомобіля патрульної поліції знаходився в нерухомому стані. ОСОБА_1 знаходився за кермом вказаного транспортного засобу із непрацюючим двигуном, автомобіль не перебував в стані руху. ОСОБА_1 наклонився до бардачку автомобіля біля пасажирського сидіння, що співпадає із його поясненнями, що він сів авто щоб забрати мобільний телефон. Будь-яких інших подій, як то керування транспортним засобом, або зупинення автомобіля, на приєднаному до справи диску не відображено. Фактично відео з нагрудної камери працівника поліції зафіксувало лише стоячий автомобіль з особою, яка знаходилась на місці водія, та події які взагалі відбувалися без наявності ОСОБА_1 . Відповідно до протоколу про адмінправопорушення: «19.01.23 об 23.25 год. в м. Одеса, провулок Топольсьского, 2 керував Т3 в стані алкогольного спяніння...». А, згідно запису б/к об 23 год.25 хв. патрульні поліцейські відшукують ОСОБА_1 у дворі будинку № 68 по вул. Пастера в м. Одесі, тобто зазначені в протоколі факти не відповідають фактичним обставинам справи. Більш того, далі в протоколі зазначається, що : « 23 год.25 хв. отляд на стан алкогольного сп?яніння, у встановлений законом порядок проводився на місці зупинки Т3 із застосуванням приладу «Драгер», що також не відповідає фактичним обставинам справи. По-перше транспортний засіб ніхто не зупиняв, а по-друге відповідно до відеозапису із б/к, огляд на стан сп?яніння проводився об 23 год. 59 хв. Крім того, хочу звернути увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що ОСОБА_1 на прохання патрульного поліцейського дунув у трубочку, і прибор нічого не показав, толі незадоволений таким виміром, поліцейський наполіг на тому, щоб ОСОБА_1 повторно дув у трубочку, що є порушенням, оскільки алкотестери часто під час повторного вимірювання відображають кардинально інші результати. Також, вважаю за необхідне звернути увагу на той факт, що на роздруківці чеку «Драгера» зазначена температура повітря 23 С, без позначки «», а на вулиці 20 січня 2023 року, 00 год. 02 хв., то вказує не неточність вимірів, або взагалі на несправність прибору. Сам, ОСОБА_1 зазначив, що не згоден із визначенням прибору, однак в грубе порушення йому не надано направлення до медичного закладу. Самостійно він дістатися до медичного закладу не мав змоги оскільки вже тривала комендантська година тa працівниками поліції його було відсторонено від керування. Самі поліцейські його до медзакладу не доставляли. Звертаю увагу апеляційного суду, що в постанові суддя в якості доказу вини ОСОБА_3 у керуванні транспортним засобом в стані алкогольного сп?яніння (а.с.12, абз.3 п.3), помилково посилається на «Направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного, чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 20.01.2023 року, оскільки таке направлення ОСОБА_1 , не видавалося (як вже зазначалося раніше) і матеріалах справи відсутне. Крім цього, щоб виявити вказане правопорушення, той чи інший транспортний засіб повинно бути зупинено працівниками поліції на законних підставах в противному випадку протиправність зупинки (за умови відсутності задокументованого порушення ПДР та подальшого притягнення до відповідальності), ставить під сумнів і саму процедуру виявлення нетверезого водія. Вважали, що знаходження за кермом транспортного засобу, яке не є в стані руху (знаходиться в нерухомому стані), особи в нетверезому стані не є доказом вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. В свою чергу до матеріалів не додано будь-яких допустимих доказів, які б підвереджували обставину керування моїм підзахисним транспортним засобом, та чим викладене підтверджується. Скаржник зазначала, що в день складання протоколу, її підзахистний не керував транспортним засобом. Працівники поліції без встановлення дійсних обставин справи обмежилися складання адміністративного протоколу та поїхали. Автомобіль при цьому не вилучали, про що свідчить відсутність в матеріалах справи відповідного документу встановленої форми, а саме, акту огляду та тимчасового затримання транспортного засобу. До того ж, оглядаючи наявний в матеріалах справи відеозапис, вбачається, що запис переривається, що є порушенням п. 3.5 розділу III Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) правниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03.02.2016р. N°100 (далі Інструкція), з якої вбачається, що після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно. Таким чином, якщо із відеозапису з нагрудної камери працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та постійно переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі. Зазначене також узгоджується із позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 18.07.2019 по справі № 216/5226/16-а. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням чинного законодавства, він не містить обов?язкових елементів для його дійсності, а саме у протоколі від 20.01.2023 серії ААД № 091597 не вказано про наявність у ОСОБА_1 жодної з ознак алкогольного сп?яніння, що стало підставою для притягнення його адміністративної відповідальності, що також не взято судом першої інстанції до уваги. Вважали, що суд першої інстанції не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає він адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з?ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для і розгляду, та не звернувши уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв?язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Також скаржник вважала, що в даній ситуації слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Учасники справи, були повідомлені належним чином, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. В судове засідання з`явились представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_4 . Також судом апеляційної інстанції в судове засідання викликався працівник поліції, яким було складено протокол, щодо обставин вказаного правопорушення, двічі в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не пояснив.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторони захисту, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП, підтверджена матеріалами справи та правопорушником не спростовано.
Апеляційний суд надаючи оцінку доводам апеляційної скарги виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, 19.01.2023 року о 23 год. 25 хв., в м. Одеса, провулок Топольський, 2, ОСОБА_1 , був оглянутий на стан алкогольного сп`яніння на місці знаходження транспортного засобу із застосуванням приладу «DRAGER ALCOTEST - 7510», прилад 0410. Проба позитивна і склала 0, 25 % проміле. 
Клопотання адвоката про допит свідка апеляційний суд задовольнив та двічи відкладав судове засідання з метою допитати в якості свідка поліцейського ОСОБА_5 , який складав вищевказаний протокол, але з невідомих суду причин останній у вказані судові засідання не з`являвся, тому суд був позбавлений можливості встановити об`єктивні обставини зупинки працівниками поліції транспортного засобу належного ОСОБА_1 ..
Огляд відеозапису, наданого з міста події не містить доказів того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, крім того, відсутні відеоматеріали щодо руху транспортного засобу, який належить ОСОБА_1 .. Час запису відеоматеріалів не співпадає із часом складення протоколу про адміністративне правопорушення. 
З матеріалів відеозапису вбачається, що поліцейські під`їхали на службовому транспортному засобі без застосування спеціальних засобів, а саме увімкнених проблискових маячків червоного та синього кольорів та гучномовця, до припаркованого біля будинку ОСОБА_1 за зазначеною адресою у протоколі, автомобілямарки «MITSUBISHI PAJERO WAGON», д/н НОМЕР_1 , де знаходився ОСОБА_3 біля автомобіля, та пояснював, що вийшов взяти з вказаного автомобілю цигарки, тому суд апеляційної інстанції вважає, що матеріалами справи не доведено належним чином об`єктивну сторону вказаного адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом. Крім того, суд звертає увагу, що двигун автомобіля був у вимкненому стані, припаркованим уздовж проїзджої частини на тротуарі за адресою мешкання ОСОБА_1 ..
Тобто апеляційний суд дослідивши матеріали справи, без пояснень працівників поліції, які складали протокол, позбавлений можливості встановити елементи об`єктивної сторони дій ОСОБА_1 в частині керування транспортним засобом, що у сукупності з вищевикладеного свідчить про неналежне оформлення матеріалів справи.
Суд не обговорює інші доводи апеляційної скарги так як без дооформлення матеріалів адміністративної справи зазначені висновки є передчасними.
Таким чином, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення. Таким чином, оскільки за встановленими обставинами справи не виявляється можливим встановити обєктивні обставини справи то апеляційний суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП вважає за необхідне повернути матеріали справи до органу, який склав протокол, на дооформлення (встановлення об`єктивної сторони правопорушення передбаченого ст.130КУпАП, а саме чи керував автомобілем ОСОБА_3 19.01.2023 року, о 23 год 25 хв, або знаходився біля належного йому автомобіля в районі свого постійного місця проживання).
Враховуючи ту обставину, що суд апеляційної інстанції вважає висновок суду першої інстанції, про те що ОСОБА_3 19.01.2023 року о 23 год. 25 хв., в м. Одеса, провулок Топольський, 2, керував транспортним засобом марки «MITSUBISHI PAJERO WAGON», д/н НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння передчасним, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження постанову Приморського районного суду м.Одеси від 27.03.2023-задовольнити.
Поновити строк на на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Одеси від 27.03.2023року.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_6  – задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 27.03.2023 року – скасувати.
Матеріали справи № 522/3731/23 направити до Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції на доопрацювання та для належного оформлення.
Постанова оскарженню не підлягає. 
Повний текст постанови виготовлений 10.08.2023 року .

Суддя 
Одеського апеляційного суду В.В. Кострицький