УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 липня 2023 року
м. Київ
справа № 686/23612/21
провадження № 51-4250 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 травня 2023 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 
17 травня 2023 року,  ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено, стягнуто з ОСОБА_5 на її користь матеріальну шкоду у розмірі 40 000 грн, моральну шкоду у сумі 500 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 13 липня 2021 року, близько 23 год 29 хв., перебуваючи поблизу лавки, що біля автомобільної стоянки, розташованої в дворі будинку 
АДРЕСА_1 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв із 
ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово-виниклих особистих неприязних стосунків із потерпілим, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, тримаючи в правій руці складного кишенькового ножа, який мав при собі, умисно наніс ним не менше 9 ударів в область скроні, шиї, грудної клітини лівої частини корпусу тіла та лівої ноги потерпілого, чим спричинив йому, зокрема, тілесне ушкодження у виді відкритої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини біля лівої середньо-ключичної лінії в 4-му межребер`ї з ушкодженням серцевої сорочки та правого шлуночка з розвитком внутрішньої кровотечі та гематампонади серця, яке має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_7 на місці події.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначає, що судовий розгляд проведено із порушенням права на захист ОСОБА_5 , з огляду на те, що прокурором було двічі змінено обвинувачення, яким у вину поставлено нанесення більшої кількості травмуючих дій, змінено місце вчинення кримінального правопорушення. На думку захисника, в ході судового розгляду не встановлено нових обставин, які б не були відомі на момент закінчення досудового розслідування. Прокурором змінено обвинувачення двічі поспіль, при тому, що між останніми двома змінами дослідження доказів судом не проводилось. Стверджує, що суд не забезпечив права обвинуваченого захищатись від нового обвинувачення, не надав реальної можливості повторно допитати свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , присутніх під час події злочину, щодо змінених фактичних обставин справи. Стверджує, що судовий розгляд був несправедливим, адже сторона захисту поставлена в набагато гірше становище, ніж сторона обвинувачення. Окрім цього судом не прийнято до уваги грубе порушення прав людини при проведенні НСРД. Вказує, що проведеною НСРД було здійснено прихований допит із залученням поліцейського агента, який ставив ОСОБА_5 питання по суті підозри, а не фіксацію випадкової бесіди. На думку захисника, у даному випадку мало місце порушення права обвинуваченого не свідчити проти себе. Внаслідок порушення судом правил судового розгляду твердження ОСОБА_5 про те, що він захищався від неправомірних дій потерпілого та не мав наміру його вбивати, залишились не спростованими поза розумним сумнівом. Апеляційний суд вказаних доводів сторони захисту не розглянув та не спростував. Окрім цього зазначає, що при призначені покарання судами не враховано наявність у обвинуваченого важких невиліковних захворювань.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Доводи захисника ОСОБА_4 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у порушення права на захист внаслідок зміни обвинувачення прокурором та не забезпечення права обвинуваченого захищатись від нового обвинувачення, не надання можливості повторно допитати свідків 
ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , присутніх під час події злочину, щодо змінених фактичних обставин справи, є безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. 
Разом з цим, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з п. 15 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, змінювати обвинувачення або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.
Право но зміну раніше висунутого обвинувачення є виключним правом прокурора, що реалізується у порядку визначеному ст. 338 КПК України, відповідно до якої з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. При цьому, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. 
Як слідує зі змісту оскаржуваних судових рішень, аналогічні твердження захисника були предметом ретельного дослідження суду апеляційної інстанції, та обґрунтовано визнані неспроможними з наведенням докладних мотивів ухваленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.
Мотивуючи свої рішення в цій частині колегія суддів апеляційного суду встановила, що протягом судового розгляду прокурором обвинувачення змінювалося двічі, копії зміненого обвинувального акту надавалися учасникам кримінального провадження, судовий розгляд відкладався не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, що свідчить про дотримання місцевим судом вимог ст. 338 КПК України.
При цьому, здійснивши аналіз зміненого обвинувачення, вказаний суд дійшов висновку, що така зміна не стосувалася правової кваліфікації або фактичних обставин справи, які є вагомими та визначальними для доведення вини 
ОСОБА_5 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а фактично прокурором виправлялися помилки в описі обставин кримінального правопорушення та в кількості нанесених ударів обвинуваченим потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 460 від 17 серпня 2021 року, який був досліджений судом та відкритий стороні захисту під час досудового розслідування.
Водночас, що стосується незабезпечення повторного допиту свідків на предмет кількості нанесених ударів та місця вчинення кримінального правопорушення, які за твердженням захисника були присутніми під час події злочину, апеляційний суд зазначив, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 допитувалися судом у засіданні 14 лютого 2022 року, сторона захисту мала змогу задавати свідкам питання для з`ясування відомих їм обставин справи, після чого за клопотанням захисника ці свідки неодноразово викликалися у судове засідання, однак не з`явилися з незалежних від суду причин. Згідно рапорту начальника СРЗПО ВКП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області та повідомлення заступника начальника ХРУП ГУНП в Хмельницькій області, місце проживання ОСОБА_10 неодноразово відвідувалося, однак останній там жодного разу не знаходився, а ОСОБА_9 перебуває на військовій службі, тому встановити поточне місце його знаходження не вдалося, що свідчить про вжиття судом всіх передбачених законом заходів з метою забезпечення повторного допиту вказаних свідків, та вичерпання всіх законних можливостей для цього.
На переконання Верховного Суду, за обставин цього кримінального провадження, відсутні підстави стверджувати про порушення права на захист ОСОБА_5 , за наведеного захисником обґрунтування, оскільки: по-перше, право на зміну обвинувачення є виключним правом прокурора, яке реалізовано відповідно до процедури визначеної ст. 338 КПК України; по-друге, після зміни обвинувачення судом забезпечено стороні захисту можливість для здійснення ефективного захисту, про що свідчить отримання копії зміненого обвинувального акту, відкладався судового розгляду не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення; по-третє, зміна обвинувачення стосувалася лише опису обставин кримінального правопорушення та кількості нанесених ударів обвинуваченим потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 460 від 17 серпня 2021 року, який був досліджений судом та відкритий стороні захисту під час досудового розслідування; по-четверте, судом вжито всіх можливих заходів з метою забезпечення права на повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Разом з цим, в аспекті необхідності повторного допиту свідків, касаційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно наданих під час судового розгляду показань свідок ОСОБА_9 пояснив, що інший свідок ОСОБА_10 був дуже п`яний і пішов раніше за всіх, а він відійшов придбати алкоголь та повернувшись через 15-20 хв. зустрів ОСОБА_5 , який був стурбований і лише тоді побачив закривавленого ОСОБА_7 біля лавки, де вони раніше сиділи. 
Окрім цього, допитаний свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що 13 липня 2021 року разом із потерпілим зустріли ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , з якими випили і через 15-20 хв. свідок залишив компанію. Вночі від працівників поліції дізнався про смерть ОСОБА_7 . 
Наведені показання свідків вказують, що жоден із них не був безпосереднім очевидцем події, а тому протилежне твердження захисника є надуманим та спростовується змістом оскаржуваного вироку.
Неспроможними є твердження захисника про порушення прав засудженого під час проведення НСРД, з наступних підстав.
За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та бути підтверджено фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
За приписами ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
При цьому КПКУкраїни не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Натомість передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).
Водночас, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ч. 1 ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним, при цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Вирішуючи питання щодо допустимості результатів НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, місцевий суд дійшов висновку про відсутність ознак порушення фундаментальних прав ОСОБА_5 обгрунтовуючи який вказав, що: дозвіл на проведення НСРД надано ухвалою слідчої судді Хмельницького апеляційного суду від 15.07.2021 року № 2316т, яка постановлена повноважним судом в межах вимог КПК України; на момент її виконання (аудіоконтролю підозрюваного в ІТТ) не було встановлено особу, яка вчинила злочин, а тому обмеження прав підозрюваного мало легітимну мету, проводилося в межах закону та з урахуванням обставин кримінального правопорушення було пропорційним щодо наслідків; досліджений в судовому засіданні аудіозапис, здійснений шляхом прихованої фіксації відомостей, не містить жодних ознак допиту підозрюваного.
Спростовуючи аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, суд погодився із вищенаведеними висновками місцевого суду, при цьому вказавши, що в ході вказаних слідчих дій органом досудового розслідування не було порушено фундаментальних прав людини, розмова обвинуваченого ОСОБА_5 була вільною, без примусу або обману з боку будь-яких осіб, обвинувачений повідомляв своєму співкамернику обставини скоєного ним злочину на власний розсуд, водночас зміст розмови обвинуваченого з іншим співкамерником під час утримання в ІТТ, який зафіксований в протоколі про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, фактично співпадає з його показаннями в судовому засіданні, який визнав, що в ході конфлікту випадково вдарив потерпілого ножем в область грудної клітини, тобто наніс удар від якого настала смерть потерпілого.
З огляду на наведене, Верховний Суд не убачає підстав стверджувати про порушення прав ОСОБА_5 під час проведення НСРД, а відтак і визнання недопустимими результатів її проведення.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що вказані порушення потягли за собою залишення без спростування твердження ОСОБА_5 про те, що він захищався від неправомірних дій потерпілого та не мав наміру вбивати його, є безпідставними.
Так, апеляційний суд обґрунтував свої висновки в цій частині, серед іншого, відеозаписом з камер відеоспостереження, які розташовані на фасаді будинку по АДРЕСА_2 ТОВ «Нова пошта» відділення № 6.
При цьому, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо доведення поза розумним сумнівом винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та не вважає за необхідне дублювати судові рішення у цій частині, з огляду на не встановлення порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду та апеляційного провадження.
Відповідно до статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Разом з цим, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_5 , місцевий суд у межах дискреційних повноважень, дотримуючись вимог статей 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є насильницьким, особливо тяжким злочином, особу винного, який офіційно не працює, раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти життя і здоров`я особи та у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, а також врахував думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання.
Таким чином, призначене ОСОБА_5 судом першої інстанції та залишене без змін апеляційним судом покарання, на переконання Суду, буде необхідним і достатнім для досягнення його мети, відповідатиме принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.
Разом з цим, доводи щодо неврахування судом стану здоров`я засудженого, були предметом перевірки апеляційного суду, який вказав, що у матеріалах кримінального провадження відсутні належні документи на підтвердження зазначених обставин.
При цьому, у касаційній скарзі захисника не наведено конкретних аргументів на спростування висновків апеляційного суду в цій частині.
За наслідками апеляційного розгляду, суд проаналізував доводи апеляційних скарг, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і Верховний Суд. Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції відповідають вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Вагомих аргументів, які б свідчили про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 травня 2023 року щодо останнього. 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3