ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 759/9995/19
провадження № 51-3114 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100080000244, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Києва, раніше судимого: 15 квітня 2016 рокувироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 
1 360 гривень, 22 листопада 2018 року вироком Святошинського районного суду 
м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речового доказу та процесуальних витрат у провадженні. 
Вироком Київського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано.
Визнано ОСОБА_7  винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 
2 роки 6 місяців та штрафу в розмірі 1 360 гривень за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року, який ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання про початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речовий доказ у провадженні.
За обставин, викладених у вироку апеляційного суду, ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він 11 січня 2019 року, приблизно о 16 год 55 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Підлісна, 1, зустрівся з невстановленою слідством особою, у якої за 350 гривень незаконно, протягом року після засудження за ч. 2 ст. 309 КК України, придбав наркотичний засіб - метадон (фенадон), який був у згортку фольги, який помістив до правої кишені штанів, з метою власного вживання.
В цей же день, близько 17 год, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, 
вул. Підлісна, 1, був викритий працівниками поліції, які в подальшому виявили та вилучили із правої кишені його штанів згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном (фенадоном), масою 0,271 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанціїз підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своїх доводів вказує, що в основу обвинувального вироку апеляційного суду покладено недопустимий доказ, який отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме протокол огляду місця події, оскільки на момент проведення даної слідчої дії ОСОБА_7 вже мав статус підозрюваного, а тому слідчий був зобов`язаний скласти протокол затримання, роз`яснити йому процесуальні права, у тому числі право на захисника та на відмову від свідчень проти себе. Вказаних вимог кримінального процесуального законодавства слідчим під час проведення зазначеної слідчої дії дотримано не було. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не були прийняті до уваги та не надана жодна оцінка показанням свідка ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень статей 374, 420 КПК України, у вироку суд апеляційної інстанції зобов`язаний зазначити мотиви, з яких він виходив при його ухваленні, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається із формулювання обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним, 11.01.2019, о 16 год 55 хв., ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб на вул. Підлісній, 1 в м. Києві та о 17 год за вказаною адресою останній був викритий працівниками поліції. 
В обґрунтування винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення апеляційний суд поклав дані, які містяться в протоколі огляду місця події від 11 січня 2019 року, висновку експерта від 03 травня 2019 року № 11-2/1827 з фототаблицею, а також показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Разом з тим, оцінюючи ключовий доказ у кримінальному провадженні - протокол огляду місця події, суд апеляційної інстанції не врахував наступні положення кримінального процесуального закону.
Згідно приписів ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 та ст. 236 цього Кодексу. 
За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).
Таким чином, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання чи обшуку житла.
Наведене узгоджується з правовою позицію, викладеною Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постановах від 13 лютого 2020 року(провадження 
№ 51-3992 км19, справа № 755/6685/17) та від 08 лютого 2018 року (провадження № 51-386 км18,  справа № 754/5978/16-к).
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час допиту в місцевому суді вказали, що приїхали до відділку поліції, який знаходиться на вул. Підлісній в м. Києві, де вже був ОСОБА_7 , і по прибуттю слідчо-оперативної групи на вулиці відбувались слідчі дії. Також ОСОБА_10 зазначав, що слідчо-оперативну групу вони очікували у приміщенні відділку поліції, де вже знаходився ОСОБА_7 .
Разом з цим, свідок захисту ОСОБА_8 у суді першої інстанції показав, що 
11 січня 2019 року він гуляв разом з ОСОБА_7 та ще одним товаришем. Біля них зупинився цивільний автомобіль, з якого вийшли працівники поліції, які почали їх обшукувати. Нічого не знайшли, його з товаришем відпустили, а ОСОБА_7 наказали їхати з ними та посадили до автомобіля. У зв`язку з чим ОСОБА_7 затримали та повезли до поліції, не пояснювали.    
Як слідує із протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 рокуслідчий слідчого відділу Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 провела огляд місця події, під час якого було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 наркотичний засіб, в період часу з 20 год 22 хв. по 20 год 30 хв., тобто вказана слідча дія була проведена більше ніж через 3 години після викриття ОСОБА_7 працівниками поліції у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення (т. 1 а. п. 37-39).
З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов передчасного висновку, що з урахуванням вимог ст. 209 КПК України на час проведення огляду місця події ОСОБА_7 не був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Крім того, питання про винуватість чи невинуватість особи має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність неспростованих доказів, які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи. Якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме indubio pro reo. Тому, відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2020 року (провадження № 51-2996 км19, справа № 601/1143/16)).
Вказаних положень суд апеляційної інстанції не дотримався, оскільки встановивши, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу наданими стороною обвинувачення доказами доведено поза розумним сумнівом, вказаний суд під час апеляційного розгляду не допитав свідка сторони захисту ОСОБА_8 , ненадав оцінку його показанням під час допиту у місцевому суді, які збігаються з показаннями самого  ОСОБА_7 та наоснові яких, зокрема, суд першої інстанції визнав останнього невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдав.
Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, про що слушно зазначено в касаційній скарзі захисника.
З урахуванням викладеного, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.  
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, засуджений був взятий під варту в порядку виконання вироку, запобіжний захід йому не обирався, тому 
ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити. 
Вирок Київського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданого ОСОБА_7 звільнити з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                     ОСОБА_3