ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 жовтня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/11228/23	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року (суддя Ільков В.В.) у справі №160/11228/23 за позовом  ОСОБА_1 до  ІНФОРМАЦІЯ_9, ІНФОРМАЦІЯ_10 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                               ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протравними дії ІНФОРМАЦІЯ_9 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; 
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_9 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
В обгрунтування заявлених вимог посилався на те, що є військовослужбовцем Збройних Сил України, призваний 16.04.2022 року на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", проходить військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_9. 23.02.2023 року позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_9  із Рапортом про звільнення з військової служби від 22.02.2023 року на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Однак,  листом від 26.04.2023 року №2849 відповідач його повідомив про відсутність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Таку відмову позивач вважав неправомірною у зв`язку з чим звернувся з 
позовом до суду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції фактично виходив з того, що позивачем не було надано доказів того, що на його утриманні перебуває троє і більше дітей віком до 18 років. З цього приводу суд зазначив, що доказами цього факту повинні бути: довідка про склад сім`ї, згідно з якої можливо б було встановити, що позивач проживає однією сім`єю з дружною та її дітьми; рішення суду про усиновлення дітей або рішення суду про встановлення факту перебування на утриманні дітей.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.  Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги на ті докази, які були надані позивачем відповідачу на підтвердження підстав для звільнення з військової служби. За позицією позивача наданих доказів було достатньо для вирішення питання щодо його звільнення з військової служби. При цьому, позивач вказує на те, що закон не передбачає необхідності підтвердження факту перебування дітей на утримання саме у такий спосіб, як зазначив суд першої інстанції. Також позивач звертає увагу на те, що у відповідності до положень постанови КМУ №154 від 23.02.2022 саме на відповідача покладено обов`язок щодо перевірки сімейного стану військовослужбовця, але такий обов`язок відповідачем виконано не було.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є військовослужбовцем Збройних Сил України призваний 16.04.2022 року на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_1 .
Відповідно до військового квитка серії НОМЕР_1 , позивача з 16.04.2022 року призвано ІНФОРМАЦІЯ_9 на військову службу під час загальної мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 "Про загальну мобілізацію" та залучено для проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_9 у якості добору військовослужбовців для комплектування територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 року № 154 "Про затвердження Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки". 
Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , 15.02.2023 року, встановлено, що між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було укладено шлюб. 
На час укладення шлюбу, у дружини позивача ОСОБА_2 було семеро неповнолітніх дітей:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
22.02.2023 року позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі положень підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами, зокрема у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, через що подав рапорт до ІНФОРМАЦІЯ_9 з копіями необхідних документів, а саме:
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038515888 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян / про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч.1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038515509 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038515684 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ;
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038515804 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038515567 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ;
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038516073 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ;
- завірений належним чином Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038514445 від 15.02.2023 року на ім`я - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Згідно Витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України № 00038515888, 00038515509, 00038515684, 00038515804, 00038515567, 00038516073, 00038514445, відомості про батька відповідно до ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України.
Згідно посвідчення серії НОМЕР_3 , виданого Юр`ївською районною державною адміністрацією Дніпропетровської області, ОСОБА_2 є багатодітною матір`ю. 
Відповідно до Акту квартального комітету № 47 м. Павлограда від 06.05.2023 року, за адресою АДРЕСА_1 проживають однією сім`єю Позивач - ОСОБА_1 , дружина позивача - ОСОБА_2 та діти - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
23.02.2023 року позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_9  із Рапортом про звільнення з військової служби від 22.02.2023 року на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Однак, відповідач листом від 26.04.2023 року  за № 2849 на вказаний рапорт позивача, повідомив про відсутність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
У цьому листі відповідач вказує, про те, що згідно наданих ОСОБА_1 копій свідоцтв про народження (серії НОМЕР_4 , серії НОМЕР_5 , серії НОМЕР_6 , серії НОМЕР_7 , серії НОМЕР_8 , серії НОМЕР_9 , серії НОМЕР_10 ) ОСОБА_2 є матір`ю дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 . При цьому з наданих витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження, відомості про батька цих дітей зазначено у відповідності до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України.
За приписами ч.1 ст. 135 СК України, при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.
Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ч.1 ст. 180 СК України).
Згідно ч.1 ст. 260 СК України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.
Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (ч.1 ст. 268 СК України).
Виходячи з аналізу вищевказаних норм, ОСОБА_1 , перебуваючи у шлюбі з громадянкою ОСОБА_2 , має право на участь у вихованні цих дітей (за умови проживання однією сім`єю).  При цьому, обов`язок щодо їх утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в останніх немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.
Враховуючи, що діти гр. ОСОБА_2 мають принаймні матір, обов`язок щодо їх утримання не може бути покладено на їх вітчима.
Крім того, ОСОБА_1 до рапорту про звільнення з військової служби не додано довідку про склад сім`ї, через, що неможливо встановити, що він проживає однією сім`єю з   ОСОБА_2 та її дітьми, та останні не мають також діда, бабу, повнолітніх братів та сестер, здатних їх утримувати.
На підставі вищевикладеного, враховуючи, що позивачем не було надано доказів, які підтверджують перебування на його утриманні трьох і більше дітей до 18 років, відповідач дійшов висновку, про те, що законних підстав для звільнення позивача  з військової служби під час воєнного стану на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", немає.
Вважаючи такі дії відповідача неправомірними, позивач звернувся з позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону Українеи «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-ІХ, внесено зміни підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідно до яких, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий час, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Суд апеляційної інстанції погоджується з аргументами позивача про те, положення вказаної норми права не передбачають перебування на утриманні військовослужбовця саме усиновлених дітей або виключно біологічних дітей.
З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованим висновок суду першої інстанції про необхідність надання позивачем, з метою підтвердження факту перебування на утриманні трьох і більше дітей, рішення суду про усиновлення дітей.
Необгрунтованим суд апеляційної інстанції вважає і висновок суду першої інстанції про необхідність надання позивачем, з метою підтвердження факту перебування на утриманні трьох і більше дітей, рішення суду про встановлення факту перебування на утриманні.
Так, по-перше, законодавство, яким врегульовано порядок проходження військової служби, не передбачає того, що такий факт може бути підтверджений виключно судовим рішенням. По-друге, такий факт може бути встановлений не лише наданням військовослужбовцем окремого судового рішення про встановлення факту, що має юридичне значення, а й встановленням такого факту судом, який безпосередньо розглядає справу про звільнення особи з публічної служби, оскільки встановлення такого факту, як перебування на утримання дітей, є визначальним для встановлення наявності підстав звільнення військовослужбовця з військової служби.
В той же час, суд апеляційної інстанції не може погодитися з позицією позивача про те, що надані ним до відповідача, а в подальшому до суду, документи підтверджували факт перебування у нього на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей.
З цього приводу слід також зазначити те, що позивач, в цілому, правильно трактує поняття «сім`ї» визначеного законодавством України. 
Так, виходячи з положень ст.3 Сімейного кодексу України, якою визначено поняття «сім`ї», можливо дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.
Конституційний Суд України у своєму рішення від 03 червня 1999 року №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну «член сім`ї»: членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші). Обов`язковими умовами для визначення їх членами сім`ї, крім спільного проживання, ї ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівлі майна для спільного користування, участь у витратах та утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.
Отже, термін «сім'» означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.
В той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем, як вітчимом, неповнолітніх дітей своєї дружини.
З цього приводу слід зазначити те, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.
Так, в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов`язок по утриманню неповнолітніх дітей своєї дружини, як щоб їх матір або зазначені у цій нормі особи (у разі їх наявності) з поважних причин не могли б надавати їм належного утримання.
Позивачем не було доведено таких обставин.
Надана позивачем нотаріально посвідчена заява його дружини про те, що добровільно, за домовленістю, позивач утримує неповнолітніх дітей, не може бути прийнята судом в якості належного доказу, оскільки така заява не містить інформації про те чи має можливість дружина позивача утримувати своїх дітей; чи наявні у дітей інші родичі, наведені в ч.1 ст.268 СК України, які можуть їх утримувати; в який спосіб позивач утримує дітей, приймаючи до уваги і те, що він перебуває на військовій службі.
Наданий позивачем Акт квартального комітету № 47 м. Павлограда від 06.05.2023 року про те, що за адресою АДРЕСА_1 проживає сім`я: позивач, його дружина та неповнолітні діти дружини, також не свідчить про перебування на утриманні позивача неповнолітніх дітей його дружини, оскільки сам факт проживання однією сім`єю про такі обставини не свідчить.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що позивачем, під час розгляду справи, не було доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей.
При цьому, суд звертає увагу на те, що разом і з рапортом про звільнення позивачем було подано до відповідача лише документи, які свідчать про його одруження та про наявність дітей у його дружини.
Тобто, надані відповідачу документи жодним чином не підтверджували факт перебування у позивача на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей, щоб могло бути підставою звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з загальним висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не було доведено того, що на його утриманні перебуває троє і більше дітей віком до 18 років.
Посилання позивача на те, що у відповідності до положень постанови КМУ №154 від 23.02.2022 саме на відповідача покладено обов`язок щодо перевірки сімейного стану військовослужбовця, але такий обов`язок відповідачем виконано не було, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Так, п.11 постанови КМУ від 23.02.2022 №154 «Про затвердження Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки», районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, зокрема, перевіряють за зверненням командира військової частини або за заявою родичів (за наявності) сімейний стан військовослужбовця.
          У спірному випадку таких звернень чи заяв до відповідача не надходила, а тому стверджувати про неналежне використання відповідачем своїх повноважень підстав не існує.
          Безпідставним є і посилання позивача, з цього приводу, на висновки, які зроблені Верховним Судом у справі №140/1811/19 (постанова від 09.09.2020), оскільки предметом розгляду у зазначеній справі були правовідносини, пов`язані з призовом особи на строкову військову службу і вказані правовідносини врегульовані іншими нормативно-правовими актами.
          Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції по суті правильно вирішено справу, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року у справі №160/11228/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст..ст.328. 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 05.10.2023
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк