ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 серпня 2023 року 	 	справа № 932/3058/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,     
за участю секретаря судового засідання: Поспєлової А.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 20 червня 2023 року у справі № 932/3058/23 (суддя Овчиннікова О.С.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення начальника Криворізького відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (далі - відповідач) від 28 лютого 2023 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 .
Рішенням Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 20 червня 2023 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Позивач подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позовних вимог та скасування оскарженого рішення відповідача.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд належним чином не врахував доводи позивача про наявність у нього трьох неповнолітніх дітей, той факт, що він одружений, а молодша донька народилася в Україні та є громадянкою України. Він має право на отримання дозволу на імміграцію поза квотою імміграції. Наполягає, що дії відповідача направлені на роз`єднання сім`ї. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети.
Відповідач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві зазначив, що суд першої інстанції повно встановив обставини справи та прийняв законне і обґрунтоване рішення, а тому підстави для його скасування відсутні.
Представник відповідача в судовому засіданні просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.
Позивачем було подано клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.236 КАС України до набрання законної сили судовим рішенням у справі №160/14267/23, в якій предметом оскарження є рішення Головного управління державно міграційної служби у Дніпропетровській області від 28.10.2022року «Про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні», прийнятого відносно позивача.
Колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання позивача, оскільки не вбачає об`єктивної неможливості розгляду цієї справи з урахуванням наявних в ній доказів до вирішення іншої справи.
Позивачем в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про виклик свідків: ОСОБА_2 та близьких родичів позивача: дружину та двох доньок.
Колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання позивача з урахування предмету та підстав позову у даній справі.
Заслухавши представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
З матеріалів справи встановлено, що позивач є громадянином Азербайджану, здійснив в`їзд на територію України 02.10.2022 року через пункт пропуску «Старокозаче» за паспортним документом іноземця серії НОМЕР_1 , після чого за межі території України не виїжджав, що підтверджується інформацією з системи «АРКАН».
Даних про перетин позивачем кордону на виїзд чи в`їзд впродовж останніх 5 років, окрім в`їзду 02.10.2022 року система «АРКАН» не містить, позивачем інших доказів не надано. 
Доказів проживання позивача на території України до 02.10.2022 року матеріали справи не містять.
В`їзд та подальше перебування здійснювалися позивачем без оформлення візи на підставі, передбаченій частиною 16  статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
19.10.2022 року позивач звернувся до ДМС в м. Кривому Розі з питання оформлення посвідки на тимчасове проживання. Рішенням від 28.10.2022 року йому було відмовлено на підставі п.п.9 п.61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання тощо посвідки на тимчасове проживання, затвердженого  постановою КМУ від 25.04.2018 року           № 322.
За порушення правил перебування на території України відносно позивача співробітниками Криворізького відділу у місті Кривому Розі ГУДМС у Дніпропетровській області було винесено рішення від 28.02.2023 року, яким позивача вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни, зобов`язати покинути територію України до 28.02.2023 року.
Відповідно до рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця чи особи без громадянства від 28.02.2023 року, громадянин Азербайджану ОСОБА_1 зобов`язується не пізніше 28.03.2023 року залишити територію України, а також ознайомлений з вимогами статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк, про що свідчить його підпис у рішенні ДМС. 
Не погодившись із даним рішенням, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив, що позивач з 31.12.2022 року без поважних причин проживає в Україні без документів, що надають право на проживання в Україні, ухиляється від виїзду за межі України, тому рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни є законним та обґрунтованим.
Наявність у позивача сім`ї та малолітніх дітей в Україні не є тими підставами, що дозволяють порушувати міграційне законодавство.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно з приписами частини 3  статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Пунктом 2.2  Постанови Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України»  передбачено, що іноземці та особи без  громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово  перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду  іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший  строк не визначено міжнародними договорами України.
Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого  Наказом Міністерства внутрішніх справ України №884 від  20.07.2015  року, який затверджений відповідно до підпункту 2 пункту 2 Порядку продовження, громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Відповідно до пункту 2 Порядку, обчислення дозволеного іноземцю, який є громадянином держави з безвізовим порядком в`їзду, строку перебування на території України здійснюють посадові особи Державної прикордонної служби України та Державної міграційної служби України в межах повноважень, визначених законодавством України.
Відповідно до пункту 4 Порядку обчислення, під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач є громадянином Азербайджану, де документувався паспортом громадянина Азербайджану, здійснив в`їзд в Україну 02.10.2022 року та з того часу з України не виїжджав. Рішенням від 28.10.2022 року ДМС позивачу відмовлено у видачі посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 9 п.61 Порядку Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання тощо посвідки на тимчасове проживання, затвердженого  постановою КМУ від 25.04.2018 року № 322.
В подальшому із заявою до відповідача про отримання посвідки на тимчасове проживання позивач не звертався. До того ж, не отримавши в жовтні 2022 року ані відповідь на звернення, ані посвідки на тимчасове проживання, до 28 лютого 2023 року не цікавився  яким чином розглянуто його звернення до ДМС.
Такими діями та бездіяльністю позивач порушив вимоги статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», перейшовши таким чином на нелегальне становище.
Із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач до ГУ ДМС у Дніпропетровській області також не звертався, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не отримував.
Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянство» чітко зазначено перелік випадків, коли відносно іноземця або особи без громадянства не може бути застосоване примусове повернення чи примусове видворення. Доказів, які б свідчили про існування обставин, настання яких передбачає застосування положень частини першої  статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачем суду не надано.
Позивач наполягає, що при прийнятті оскарженого рішення відповідач не врахував сімейний стан позивача, наявність у нього неповнолітніх дітей, та той факт, що сім`я позивача перебуває на території України на законних підставах.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що наведені підстави не можуть слугувати підставою для порушення міграційного законодавства, адже виключень у зв`язку із сімейним станом, законодавством не передбачено.
Факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення вимог законодавства України в діях позивача. До того ж, позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже він матиме змогу повернутися до своєї сім`ї після виконання рішення відповідача.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.288, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.

Рішення Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 20 червня                2023 року у справі № 932/3058/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий