ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/14894/23
Провадження № 33/4820/486/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду  Преснякова А.А. розглянула апеляційну скаргу  особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, та
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Постановою судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25.07.2023 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.
Відповідно до постанови суду, 06.06.2023, близько 11 год. 40 хв., продавець-консультант ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині по АДРЕСА_2 , порушуючи статтю 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", здійснила продаж рідини для електронної сигарети на суму 370 грн., яка не містила марок акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить провадження в справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, та повернути вилучені, згідно з протоколом вилучення від 06.06.2023, 57 штук рідин.
Апелянт вважає рішення судді таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.
На думку апелянта, 06.06.2023 працівниками поліції було складено протокол за частиною 1 статті 156 КУпАП згідно з яким нею здійснювався продаж рідин, що використовується в електронних сигаретах, без марки акцизного податку. Зазначає що не визнає обвинувачення, оскільки працівниками поліції було вилучено товар, який не потребує марки акцизного податку, про що їм неодноразово наголошувалося.
ОСОБА_1 зауважує, що їй фактично ставиться у провину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речових), а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет. 
Також зазначає, що положення статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», порушення вимог якої їй ставиться у провину, не вимагає від суб`єктів господарювання наявність ліцензій на роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах, та відповідно частини 1 статті 156 КУпАП виключає відповідальність за роздрібну торгівлю такими комплектуючими речовинами, які не потребують ліцензування.
Позиції учасників судового провадження
У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини неявки не повідомила,за таких обставин її неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, відповідно до вимог частини 6 статті 294 КУпАП. 
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду
Відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно зі статтею 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до постанови судді, 06 червня 2023 року, близько 11.40 год. ОСОБА_1 в магазині здійснила продаж рідини для електронної сигарети на суму 370 грн., яка не містила марок акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 КУпАП.
В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 960199 (а/с 12), письмові пояснення ОСОБА_2 від 06.06.2023, в яких останній підтверджує, що придбав рідину для електронних сигарет «Octobar» у магазині «Soska Bar» за адресою: АДРЕСА_2 (а/с 2); рапорт працівника поліції (а/с 3); протокол вилучення від 06.06.2023, в якому вказані назви рідин та їх кількість (а/с 5); копія фіскального чеку (а/с 6), відеозапис із нагрудних камер відеоспостереження, з якого вбачається, що ОСОБА_1 з протоколом ВАБ № 960199 ознайомили та що від його отримання та підписання остання відмовилася.
Відповідно до вимог діючого законодавства про адміністративні правопорушення, а саме статей 9 та 245 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі. 
Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновками експерта, речовими доказами тощо. 
За приписами статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вважаю, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог чинного законодавства, повно, детально та всебічно дослідив надані докази й дійшов правильного, обґрунтованого та вмотивованого висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП.
Що стосується доводів з приводу того, що ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речових), а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет, слід зазначити наступне.
Диспозиція частина 1 статті 156 КУпАП передбачає, що адміністративна відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Частина 1 статті 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними законами, зокрема Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".
Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору. Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.
Відповідно до статті 1 спеціального закону, роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.
Відповідно до відомостей, які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснила продаж рідини для електронних сигарет на суму 370,00 грн. без марок акцизного податку.
Статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначено, що тютюновими виробами є сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.
Терміни «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.
За змістом частини 4 статті 11 цього закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до пункту 14.1.56-3 статті 14 Податкового кодексу України електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин.
Згідно з пунктом 14.1.56-4 цієї ж статті, рідини, що використовуються в електронних сигаретах - це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.
Згідно з пунктом 215.1 статті 215 Податкового кодексу України, до підакцизних товарів належать, у тому числі, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.
Відповідно до вимог статті 226.11 Податкового кодексу України, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку рідин, що використовуються в електронних сигаретах забороняється.
Пунктом 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року №1251, з наступними змінами, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.
Отже, з системного аналізу законодавства слідує, що рідини, які використовуються в електронних сигаретах, віднесено до підакцизних товарів.
Таким чином, оцінюючи вищезазначені докази окремо та в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, з приводу того, що використання рідини, що використовуються в електронних сигаретах можливе і без ароматизатора, який є додатковим компонентом та лише надає певний смак та запах.
Посилання ОСОБА_1 на статтю 15 ЗУ ««Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», відповідно до якої не вимагається від суб`єктів господарювання наявність ліцензій на роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах, не є доречним, оскільки у провину ОСОБА_1 ставиться продаж рідини для електронної сигарети без марок акцизного податку, що є складом правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП. 
Враховуючи викладене, вважаю, що в апеляційній скарзі не наведено належних і достатніх підстав для спростування висновків суду першої інстанції, не було здобуто таких доказів і при проведенні апеляційного розгляду. Сукупність зібраних та досліджених доказів за своїм змістом та якістю дозволяють суду констатувати наявність у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП. 
З урахуванням наведеного, доходжу висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , оскільки відсутні підстави для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно неї за відсутності складу адміністративного правопорушення, апеляційні доводи скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись статтями 285, 294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить три тисячі чотириста гривень, з конфіскацією 57 шт. рідин, що використовуються в електронних сигаретах та не містять марок акцизного податку, вилучених 06.06.2023 року, згідно протоку вилучення, які підлягають знищенню, залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя