КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/3432/2023        
Справа № 757/2135/23-п                                                                
Головуючий в суді І інстанції Гречана С.І.
Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.
 
П О С Т А Н О В А
Іменем   України
 
17 липня 2023 року                                                                                       
м. Київ
Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., з участю захисника Скирди Владислава Євгеновича, розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Скирди Владислава Євгеновича на постанову судді Печерського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною в порушенні п. 2.5 ПДР та притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, - 
 
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Печерського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , за порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху і вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто судовий збір у сумі 536,80 грн. на користь держави.
 
ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що вона 07 грудня 2022 року о 23 годині 40 хвилин в м. Києві по бул. Дружби Народів, 40 керувала автомобілем Lexus д.н.з. НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, всупереч п. 2.5 Правил дорожнього руху від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовилася у встановленому законом порядку, що зафіксовано на нагрудний відеореєстратор 472127,472725.
 
У апеляційній скарзі захисника Скирди В.Є., поданій 20 червня 2023 року. указано на неповне з`ясування обставин справи та ухвалення внаслідок чого незаконного судового рішення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що ОСОБА_1 поверталася з відрядження в інше місто. На вимогу поліцейського здійснила зупинку, надала документи для перевірки. Поліцейським не повідомлено, що стало причиною зупинки транспортного засобу, оскільки жодних порушень правил дорожнього руху ОСОБА_1 не було вчинено. Після перевірки документів поліцейські вирішили перевірити ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, хоча для цього не було жодних підстав, і поліцейським не було запрошено свідків, які б підтвердили, що від ОСОБА_1 йде запах алкоголю. 
ОСОБА_1 погодилася на проходження перевірки з використанням приладу «Драгер», оскільки була переконана, що результат перевірки буде негативним. Під час перевірки було здійснено більше 10 спроб, з яких дві спроби були вдалими (пристрій «Драгер» видавав звук, сигналізуючи завершення відбору повітря) і жодна з них не показала позитивного результату перевищення допустимих норм. В зв`язку з тим, що прилад на показав результатів, які б підтверджували факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння і не було жодних інших підстав для подальшого її затримання, поліцейський запропонував їй пройти обстеження в медичному закладі. ОСОБА_1 була обурена і занепокоєна даною ситуацією, оскільки дотримувалася інструкцій поліцейських під час подиху в пристрій «Драгер», не ухилялася від проходження перевірки на ознаки сп`яніння. Саме через хвилювання та можливу несправність пристрою вона не змогла достатньо видихнути повітря, що можна побачити на відеозаписах, і наполягала на відсутності в неї стану алкогольного сп`яніння. Незважаючи на непідтвердження ознак сп`яніння показаннями приладу «Драгер», поліцейські склали протокол про адміністративне правопорушення, спотворивши обставини події, зокрема зазначивши, що ОСОБА_1 відмовилася від його підписання та/або надання пояснень, що не відповідає дійсності, оскільки їй не було запропоновано надати свої пояснення в протоколі і вона жодного разу не говорила, що відмовляється від підпису, свідомо не зазначили номер телефону ОСОБА_1 , аби суд не зміг викликати її в судове засідання. Після складання протоколу ОСОБА_1 повернули документи і з дозволу поліцейського вона сіла в автомобіль. Одразу з цим поліцейські викликали евакуатор, під час його прибуття ОСОБА_1 сиділа в транспортному засобі, водій евакуатора повідомив поліцейських, що не буде евакуювати авто з людиною в салоні і поїхав. Після цього були численні розмови з поліцейськими, в ході яких вони запропонували ще раз пройти дослідження на приладі «Драгер». Приблизно о 2 годині 27 хвилин вона пройшла обстеження на приладі «Драгер», який показав відсутність в неї стану алкогольного сп`яніння. ОСОБА_1 залишилась в автомобілі, а поліцейські поїхали, після цього ОСОБА_1 продовжила свій шлях та повернулась додому, вважаючи ситуацію вичерпаною, оскільки останні результати дослідження «Драгеру» показали в неї відсутність стану алкогольного сп`яніння. Однак 16 травня 2023 року під час проходження перевірки документів ОСОБА_1 повідомили про існування зазначеної постанови, а 19 травня 2023 року захисник ознайомився з матеріалами справи.
Вказував, що неповідомлення ОСОБА_1 про день, час та місце розгляду справи призвело до позбавлення її можливості надати свої пояснення щодо обставин справи, звернути увагу на порушення вимог закону під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та відсутність складу адміністративного правопорушення, що є самостійною та достатньою підставою для закриття провадження в справі.
Вказував, що суд не звернув уваги на порушення працівниками поліції п. 6 розділу І, п. 3, 4, 6, 10 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижуючи увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року. Зокрема, огляд на стан сп`яніння має проводитися в присутності двох свідків, які підтвердять, що дійсно від водія транспортного засобу йде запах алкоголю, і вже після цього поліцейський має запропонувати пройти огляд на медичне обстеження та виявлення стану алкогольного сп`яніння. Таких свідків поліцейськими залучено не було і вони керувалися лише індивідуальним переконанням, що ОСОБА_1 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння.
Зазначав, що в матеріалах справи немає акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, що також свідчить про порушення поліцейськими порядку огляду на стан сп`яніння.
Наголошував, що ОСОБА_1 не було відсторонено від керування транспортним засобом відповідно до ст. 266, 265-2 КУпАП, що свідчить про невідповідність дій поліцейського процедурі оформлення матеріалів за ст. 130 КУпАП та фактичного визнання, що ОСОБА_1 не перебувала в стані алкогольного сп`яніння, не затримали транспортний засіб шляхом блокування або доставки для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку.
Вказував, що записи з нагрудних бодікамер поліцейських є фрагментарними, деякі епізоди відсутні. З 02:26:41 по 02:28:57 відеозапису немає. Приблизно в цей час ОСОБА_1 пройшла огляд на пристрої «Драгер», який показав відсутність стану алкогольного сп`яніння. При цьому на місці події були присутні 6 працівників поліції, а відеозапис з нагрудних камер надали лише двоє з них, і відео охоплює значні проміжки часу, де поліцейські сидять в машині і заповнюють документи, не фіксуючи, що відбувається між іншими працівниками поліції та ОСОБА_1 .
Вважав зазначені обставини такими, що виключають склад адміністративного правопорушення, адже файли відеозапису є окремими і не відображають в повному обсязі подію, що мала місце.
На підставі вищевикладеного просив скасувати постанову Печерського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року закрити провадження в справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
 
В апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що скаржник був ознайомлений з повним текстом постанови лише 19 травня 2023 року, а розгляд справи в суді здійснювався за відсутності ОСОБА_1 та її належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, копію постанови вона також не отримувала. 26 травня 2023 року захисником було підготовлено та подано апеляційну скаргу, однак 20 червня 2023 року отримав поштове відправлення від Київського апеляційного суду, в якому містилися матеріали скарги та ухвала апеляційного суду про повернення скарги в зв`язку з відсутністю витягу з договору про надання правничої допомоги. Усуваючи ці недоліки, він повторно подає апеляційну скаргу.
Вирішуючи заяву захисника Скирди В.Є. про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно до статті 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
З матеріалів справи встановлено, що строк на оскарження постанови захисник Скирда В.Є. пропустив з поважних причин, оскільки розгляд справи відбувався у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , за відсутності в матеріалах справи доказів її належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи; вперше апеляційна скарга подана захисником 26 травня 2023 року в межах десятиденного строку з дня отримання копії постанови 19 травня 2023 року, однак з порушенням встановленого порядку, передбаченого ч. 2 ст. 271 КУпАП, а саме без додання до апеляційної скарги витягу з договору про надання правової допомоги, в якому зазначено його повноваження або обмеження його прав на вчинення окремих дій як захисника, засвідченого підписами сторін, в зв`язку з чим вказана апеляційна скарга підлягала поверненню особі, яка її подала.
За наведених обставин та з метою забезпечення реалізації права ОСОБА_1 на допуск до правосуддя, в якому не може бути відмовлено з формальних підстав, апеляційний суд визнає поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції та вважає за необхідне поновити цей строк.
 
Заслухавши пояснення захисника Скирди В.Є., який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідальність за ст. 130 КУпАП настає виключно за керування транспортними засобами особами, які перебувають в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
За змістом ст. 266 КУпАП, Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведення такого огляду, затвердженого постановою КМ України від 17 грудня 2008 року № 1103 (далі - Порядок № 1103) та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року (далі - Інструкція № 1452/735), щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП у формі відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у поліцейського виникають після встановлення факту керування певною особою транспортним засобом, виявлення у неї ознак алкогольного сп`яніння, висунення поліцейським пропозиції про проходження огляду на стан сп`яніння та відмови особи від проходження такого огляду, яка повинна бути висловлена у формі, яка не передбачає двозначного трактування цієї відмови чи викликати сумніви у її дійсності. Лише після висловлення такої відмови адміністративне правопорушення вважається вчиненим і породжує у поліцейського обов`язок скласти протокол про адміністративне правопорушення.
 
Дотримання поліцейськими зазначеної процесуальної процедури судом першої інстанції перевірено.
 
Висновки судді місцевого суду про доведеність факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння стверджуються зібраними у справі доказами, а саме:
 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 378100 від 08 грудня 2022 року в частині часу і місця вчинення адміністративного правопорушення, даних про особу, яка його вчинила, ідентифікаційних ознак транспортного засобу, яким особа керувала;
 
- відеозаписом події, зробленим за допомогою нагрудних камер поліцейського 472127, 472725;
 
- рапортом інспектора взводу № 2 роти № 3 батальойону № 3 полку № 1 УПП в м. Києві Осипчука А.І. від 08 грудня 2022 року, згідно якого 07 грудня 2022 року близько 23:40 за адресою м. Київ бульвар Дружби Народів було зупинено автомобіль Lexus RX 350 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 , у якої при спілкуванні було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 відмовилась. За даним фактом було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП ААД № 378100. Водія було відсторонено від керування та прийнято рішення щодо тимчасового затримання транспортного засобу шляхом доставки на спеціальний майданчик відповідно до ст. 265-2 КУпАП, але ОСОБА_1 не виконала вимогу поліцейського залишити транспортний засіб, чим здійснила злісну непокору законній вимозі поліцейського. З метою припинити правопорушення та запобігання небезпеки, яка могла виникнути внаслідок подальшого використання автомобіля особою, яка мала ознаки алкогольного сп`яніння, до останньої було застосовано фізичну силу в порядку, визначеному Законом України «Про національну поліцію», про що було складено протокол за ст. 185 КУпАП ВАБ 214475 та протокол затримання. а місці знаходилась бригада ШМД № 55. Подія фіксувалась на нагрудні камери 472127, 472725, 472673.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
 
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 від огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку відмовилася і дана подія зафіксована на нагрудні камери 472127, 472725.
Переглянутий відеозапис події, зроблений за допомогою нагрудної камери поліцейського, який є об`єктивним доказом у справі, незалежним від суб`єктивного сприйняття будь-якої особи, дає підстави стверджувати про те, що працівниками поліції було зупинено автомобіль Lexus RX 350 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 , у якої при спілкуванні було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота), про що повідомлено ОСОБА_1 за запропоновано їй пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів або в медичному закладі. Спочатку ОСОБА_1 погодилась пройти огляд в медичному закладі і сіла до патрульного автомобіля. Після повторного роз`яснення працівниками поліції права проходження огляду, зокрема, на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів (23:47:00 відеозапису) ОСОБА_1 погодилась на даний варіант. З 23:48:00 07 грудня 2022 року по 00:06:00 08 грудня 2022 року ОСОБА_1 під час проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціальних технічних засобів здійснювалися неодноразові дії щодо забору повітря. Поліцейські детально проінформували ОСОБА_1 про порядок застосування спеціального технічного засобу, неодноразово роз`яснивши, що необхідно безперервно видихати повітря у мундштук впродовж п`яти секунд після початку звукового сигналу, оскільки для отримання результату необхідно видихнути два літри повітря, однак спроби видиху нею в алкотестер виявилися нерезультативними, і поліцейські, зазначивши, що забір повітря є недостатнім, розцінили такі дії ОСОБА_1 як ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння. Під час забору повітря поліцейськими робились усні зауваження щодо неправильного застосування ОСОБА_1 алкотестеру, зокрема, недопустимості вдихати повітря замість видихання та затуляти отвір мундштука. Констатувавши даний факт та роз`яснивши ОСОБА_1 , що за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння на неї буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, поліцейські запропонували ОСОБА_1 проїхати до лікаря нарколога для проходження медичного огляду, на що вона також не погодилась, надавши відповідь у нецензурній формі.
 
Дослідивши вказані докази та надавши їм належну правову оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, наявності підстав для притягнення його до відповідальності та на законних підставах наклав на нього стягнення, належним чином мотивувавши своє рішення.
 
Апеляційна скарга не містить доводів, які би вказували на незаконність ухваленого судом рішення.
 
З наявної у справі сукупності доказів вбачається, що ОСОБА_1 як особа, яка керувала транспортним засобом та у якої працівниками поліції були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, своїми діями ухилялася від отримання результату проходження огляду за допомогою приладу «Драгер», після чого відмовилась від проходження огляду в медичному закладі у лікаря нарколога, відтак дійсно відмовилася на вимогу поліцейського пройти у встановленому законом порядку огляд з метою встановлення стану сп`яніння, і вказані обставини свідчать про порушення ОСОБА_1 п. 2.5 ПДР України, за що й передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
 
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги про дотримання ОСОБА_1 Правил дорожнього руху і в зв`язку з цим відсутність підстав для зупинки транспортного засобу, з огляду на те, що ОСОБА_1 керувала транспортним засобом в комендантську годину (о 23:40).
 
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 було здійснено більше десяти спроб проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, з яких дві спроби були вдалими, оскільки газоаналізатор видавав звуковий сигнал, сигналізуючи завершення відбору повітря, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 починала видихати повітря в мундштук, однак після початку звукового сигналу самочинно одразу переривала забір повітря і виймала мундштук, незважаючи на те, що поліцейський роз`яснив їй, що перед цим необхідно дочекатись його сигналу. Отже, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 , хоч і здійснювала забір повітря у прилад «Драгер», однак останній результат не показав, і поліцейський вказав ОСОБА_1 на неналежне виконання вказівок приладу для отримання результату проходження огляду. 
Тобто ОСОБА_1 не виконала вказівки для того, щоб отримати результат огляду та безпідставно вважала, що огляд на місці зупинки вона пройшла.
 
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги, що поліцейськими при складанні протоколу про адміністративне правопорушення ААД № 378100 спотворено обставини події, а саме зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від підписання протоколу та/або надання у ньому пояснень.
 
Апеляційний суд враховує, що на відеозаписі поліцейські під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення ААД № 378100 пропонують ОСОБА_1 отримати його копію. 
ОСОБА_1 ігнорує поставлене запитання, що поліцейськими правомірно розцінюється як фактична відмова від даної пропозиції.
 
Крім того, є безпідставними доводи апеляційної скарги щодо умисного незазначення поліцейськими номеру телефону, з огляду на відсутність такої графи в бланку протоколу про адміністративне правопорушення, і оскільки сама ОСОБА_1 не повідомляла працівникам поліції свій номер телефону для занесення його до протоколу.
 
Не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що лише після отримання підтвердження від двох свідків про наявність у водія ознак алкогольного сп`яніння поліцейський вправі запропонувати проходження огляду на медичне обстеження та виявлення стану алкогольного сп`яніння, а проведення такого огляду щодо ОСОБА_1 без залучення двох свідків є порушенням п. 6 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року (Інструкції № 1452/735), п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведення такого огляду, затвердженого постановою КМ України від 17 грудня 2008 року № 1103 (Порядку № 1103). 
 
Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» № 1231-IX від 16 лютого 2021 року, який набув чинності 17 березня 2021 року, ч. 2 ст. 266 КУпАП викладена саме в тій редакції, що зазначена вище, за змістом якої під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.
Частиною 3 прикінцевих положень зазначеного закону встановлено обов`язок Кабінету Міністрів України у шестимісячний строк з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.
Оскільки п. 6 розділу ІІ Інструкції № 1452/735 передбачає обов`язкове залучення свідків під час огляду особи на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, п. 8 Порядку № 1103 передбачає складання протоколу про адміністративне правопорушення в присутності двох свідків у разі відмови водія від проходження огляду в закладі охорони здоров`я,  апеляційний суд зауважує, що зазначені норми положення не відповідають чинній редакції ч. 2 ст. 266 КУпАП.
Вища юридична сила закону полягає у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.
Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
У даному випадку застосування підлягає саме ч. 2 ст. 266 КУпАП в чинній редакції, а також положення Інструкції № 1452/735, Порядку № 1103 в частині, що не суперечать їй.
 
При цьому п. 6 розділу Х Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 07 листопада 2015 року № 1395, на яку також посилався скаржник, передбачає, що під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, і лише в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.
 
Апеляційний суд не може погодитись з необґрунтованими доводами апеляційної скарги, що всупереч п. 10 розділу ІІ Інструкції № 1452/735 до матеріалів справи не долучено акту огляду на стан алкогольного сп`яніння, в якому мають зазначатися результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, з огляду на те, що огляд на стан сп`яніння поліцейським фактично не було проведено в зв`язку з діями ОСОБА_1 , спрямованими на ухилення від отримання результатів огляду за допомогою спеціального технічного засобу, в зв`язку з чим поліцейським складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 саме за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
 
Доводи апеляційної скарги, що відповідно до направлення (а. с. 4) зазначено, що 08 грудня 2022 року о 00:00 особу на огляд у заклад охорони здоров`я доставив інспектор Панов М.В., хоча з самих матеріалів справи та дійсних обставин ОСОБА_1 нікуди не доставлялась, висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 в порушенні п. 2.5 ПДР та скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не спростовують, крім того, складання направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, у випадку відмови водія від проходження такого огляду в медичному закладі нічим не передбачене.
 
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення працівниками поліції порядку проведення огляду на стан сп`яніння не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та відхиляються апеляційним судом.
 
Доводи апеляційної скарги, що всупереч ст. 266, 265-2 КУпАП ОСОБА_1 не була відсторонена від керування транспортним засобом, її транспортний засіб не було тимчасово затримано шляхом блокування або доставлення на зберігання на спеціальний майданчик або стоянку, висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 в порушенні п. 2.5 ПДР та скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не спростовують та відхиляються апеляційним судом.
Крім того, апеляційний суд враховує, що згідно рапорту поліцейського від 08 грудня 2022 року та наявного в матеріалах справи відеозапису, працівниками поліції було усно повідомлено ОСОБА_1 про відсторонення її від керування транспортним засобом та здійснювалися заходи щодо доставлення транспортного засобу Lexus RX 350 д.н.з. НОМЕР_1 на спеціальний майданчик, для чого було викликано евакуатор, що визнається самим захисником в апеляційній скарзі. При цьому обставин надання дозволу з боку працівників поліції ОСОБА_1 продовжувати рух на автомобілі Lexus RX 350 д.н.з. НОМЕР_1 , як зазначається в апеляційній скарзі, будь-якими доказами не підтверджено.
 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, що файли відеозапису з портативного відеореєстратора є окремими та не відображають в повному обсязі подію, що мала місце, оскільки записи в часових проміжках з 02:26:41 по 02:28:57 відсутні, апеляційний суд виходить із наступного.
У пункті 5 Розділу ІІ, пункті 1 Розділу VII Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року № 1026, зазначено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Під час виконання своїх повноважень поліцейським забороняються: 1) самовільне видалення відеозаписів з носіїв відеозапису, заміна цих носіїв, зміна їх системної дати та часу; 2) примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб; 3) перешкоджання здійсненню фото- і кінозйомки, відеозапису; 4) використання носіїв відеозапису у випадках, не пов`язаних із здійсненням ними повноважень поліції; 5) копіювання, передання інформації з відповідних носіїв стороннім особам. Поліцейський забезпечує належне виконання вимог цієї Інструкції.
 
Дійсно, фрагментарність відеозапису підтверджує, що камера працювала не безперервно. Разом з тим, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що події, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення ААД № 378100 від 08 грудня 2022 року, а саме відмова ОСОБА_1 від проходження огляду, безперервно зафіксована на відеозаписі в часовому проміжку з 23:48:00 07 грудня 2022 року по 00:06:00 08 грудня 2022 року, в якому ОСОБА_1 спочатку фактично ухиляється від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу, а в подальшому не приймає пропозиції поліцейських від проходження огляду в медичному закладі, що узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 266 КУпАП.
 
Доводи апеляційної скарги, що в період часу з 02:26:41 по 02:28:57, який на відеозаписі відсутній, ОСОБА_1 нібито пройшла огляд на пристрої «Драгер» і він показав відсутність стану алкогольного сп`яніння, не лише не підтверджуються будь-якими доказами, але і не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки станом на вказаний час відносно ОСОБА_1 вже було складено протокол про адміністративне правопорушення ААД № 378100 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, відтак, проходження ОСОБА_1 огляду після складання такого протоколу не мало юридичного значення для підтвердження або спростування її винуватості. 
 
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги, що безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції є недотримання вимог ст. 129 Конституції України, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 268, 277-2 КУпАП, порушення права ОСОБА_1 на судовий розгляд у її присутності, з огляду на те, що процесуальні права ОСОБА_1 були поновлені під час апеляційного перегляду, а висновки суду першої інстанції по суті справи є вірними і доводами апеляційної скарги не спростовані.
Апеляційний суд відхиляє посилання скаржника в апеляційній скарзі на правові висновки, викладені в постанові Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року в справі № 756/4460/22, оскільки положеннями КУпАП не передбачене врахування правових висновків апеляційних судів щодо застосування відповідних норм права під час апеляційного перегляду постанов судді у справі про адміністративне правопорушення.
 
Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги мають формальний характер та спрямовані на ухилення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинене ним адміністративне правопорушення, будь-яких доказів щодо відсутності вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, з матеріалів справи не вбачається і вони не знайшли свого підтвердження.
 
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Леванте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
 
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, щоб особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
 
Наявні у справі докази жодних підстав для сумнівів у винуватості ОСОБА_1 не викликають.
 
При цьому апеляційний суд враховує рішення по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 червня 2007 року, в якому Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.
 
У відповідності до ст. 23 КУпАП метою адміністративного стягнення є виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
 
За змістом ч. 2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.
 
Зазначені вимоги закону судом при розгляді справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладенні на неї стягнення у виді штрафу з позбавленням права керування транспортними засобами були дотримані у повній мірі.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що апеляційна скарга не містить доводів щодо міри відповідальності, призначеної судом першої інстанції, та щодо обставин, які могли бути не враховані судом при накладенні стягнення.
 
Наведене вказує на необґрунтованість поданої апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
 
Постанова судді Печерського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року щодо ОСОБА_1 відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, 
 
 п о с т а н о в и в :
 
Поновити захиснику Скирді Владиславу Євгеновичу строк на апеляційне оскарження постанови судді Печерського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року.
Апеляційну скаргу захисника Скирди Владислава Євгеновича залишити без задоволення.
Постанову судді Печерського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною в порушенні п. 2.5 ПДР та притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                          Кашперська Т.Ц.