П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/4348/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Поліщук Ірина Миколаївна   
Суддя-доповідач -  Сапальова Т.В.   
07 серпня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Капустинського М.М. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
в провадженні Вінницького окружного адміністративного суду перебувала адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення з посади та органів прокуратури, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.
Рішенням  Вінницького окружного адміністративного суду від 17.12.2020 відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із рішенням, позивач оскаржив його до суду апеляційної інстанції.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, зокрема, скасовано рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17.12.2020 та прийнято постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Разом із тим, постановою Верховного Суду від 09.06.2022 скасовано постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2021, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17.12.2020 залишено в силі.
31.03.2023 представник позивач подав до Вінницького окружного адміністративного суду заяву про перегляд рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17.12.2020 за виключними обставинами. Заява обґрунтована тим, що рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 (справа № 3-5/2022(9/22) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
Відповідно до ухвали Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року у відкритті провадження за виключними обставинами відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити рішення, яким справу направити до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
01.08.2023 до суду надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи без його участі.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2   ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 361 КАС України судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно із пунктом 1 частини 5 вказаної статті підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Апеляційний суд враховує, що предметом спору у цій справі була протиправність рішення Кадрової комісії  з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором одного з етапів атестації, а також наказу місцевої прокуратури про звільнення позивача з посади прокурора. У зв`язку із чим, позивач просив суд поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Незгода позивача із рішеннями відповідачів полягала, у тому числі, у відсутності на момент прийняття рішень законодавчо визначених умов, що є підставою для звільнення прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, оспорюваною була правова визначеність прокурора в умовах та процедур проведення атестації, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону.
Водночас, Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) приписи пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).
У пункті 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) зазначено, що пункт 6 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Отже, Конституційним Судом України встановлена неконституційність окремих положень закону, застосованих судом при вирішенні цієї справи.
Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до частини 2 статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Вказані положення Основного Закону кореспондуються із приписами статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 року №2136-VIII.
Суд також враховує положення статті 58 Конституції України, згідно з якими закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Аналіз наведених правових норм та обставин справи дає підстави для висновку, що дія положень пункту 6 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ втратила чинність з 01.03.2023 року і не має зворотної сили, оскільки в даному випадку не пом`якшується та не скасовується відповідальність особи.
Отже, Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) не може бути застосовано до спірних правовідносин і ці обставини не дають підстав для висновку про неправомірність дій відповідачів під час вирішення питання щодо подальшого проходження позивачем служби в органах прокуратури.
Рішення Конституційного Суду України змінило законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати його ухвалення, та не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.
Крім того, враховуючи положення пункту 1 частини 5 статті 361 КАС України колегія суддів вважає також обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 року № 1-р(ІІ)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) може бути підставою для перегляду відповідного судового рішення, за умови, якщо рішення ще не виконане.
Тобто,  встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи може бути підставою для перегляду рішення за виключними обставинами тільки за умови, якщо таке рішення суду ще не виконане.
Виходячи з правових висновків Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2021 року по справі №808/1628/18, які підлягають врахуванню у даній справі, словосполучення «ще не виконане», яке вживається у пункті 1 частини 5 статті 361 КАС України не передбачає множинного тлумачення або множинного його розуміння, а також «розширеного тлумачення». Вказана процесуальна норма має імперативний характер, є чіткою та не може бути застосована інакше ніж це передбачено процесуальним законодавством.
При цьому, не може вважатись невиконаним, в розумінні положень пункту 1 частини 5 статті 361 КАС України, рішення суду, що набрало законної сили та яким у задоволенні позову відмовлено, оскільки таке рішення не передбачає примусового його виконання.
У постанові від 07.07.2023 у справі №818/1793/18 об`єднана палата Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав змінювати практику вирішення подібних правових питань, яка на сьогодні уже є сталою, шляхом відступлення від своєї раніше висловленої правової позиції щодо застосування пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС України.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач у цій справі просить переглянути за виключними обставинами судове рішення, яким у задоволенні його позову відмовлено. 
Таким чином, в даному випадку рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17.12.2020 не може вважатись невиконаним в контексті приписів пункту 1 частини 5 статті 361 КАС України, оскільки рішення, що набрало законної сили, яким у задоволенні позову відмовлено, не передбачає примусового виконання.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1  ст.325 КАС України  та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ч.2  ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1  ст. 329 КАС України  касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
          
Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Ватаманюк Р.В.    Капустинський М.М.