П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
13 червня 2023 року                                                                                     м. Київ
 
                                                             Справа №753/888/23
Апеляційне провадження №22-ц/824/7983/2023
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                 судді-доповідача:                 Соколової В.В.
суддів:                                   Нежури В.А., Поліщук Н.В.
при секретарі                        Федорчук Я.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва постановлену під головуванням судді Шаповалової К.В., 14 березня 2023 року у м. Києві, повний текст ухвали складений 15 березня 2023 року, за заявою ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, у справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_1 , 
 
В С Т А Н О В И В
 
23 лютого 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Заява мотивована тим, що між сторонами існує спір щодо розміру аліментів на двох дітей, за усною домовленістю між колишнім подружжям, заявник мав сплачувати на утримання дітей 7000 грн на обох, перший платіж він здійснив 6 січня 2023 року ще до подання ОСОБА_2 заяви про видачу судового наказу, а отже у ОСОБА_1 частково відсутній борг, що є підставою для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню. Також вказував, що 7000 грн це сума менше ніж 1/3 частина від усіх видів заробітку (доходу) заявника. Просив суд врахувати, що наказне провадження призначене для розгляду справ за заявами про стягнення грошових сум незначного розміру, щодо яких відсутній спір, а у даному випадку між сторонами існує спір щодо розміру аліментів, а також порядку їх сплати, оскільки між сторонами існувала усна домовленість про сплату аліментів заявником, якої він дотримується.
 
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 14 березня 2023 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.
Ухвала суду мотивована тим, що боржником не доведено, що судовий наказ було видано помилково або що обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Також суд вказав, що у даному випадку задоволення заяви ОСОБА_1 не забезпечує якнайкраще інтереси малолітніх дітей, на утримання яких за судовим наказом № 753/888/23 від 31 січня 2023 року стягуються аліменти.
 
Не погодився із вказаним судовим рішенням ОСОБА_1 , його представником подано апеляційну скаргу, в якій зазначається, що подаючи заяву про видачу судового наказу, стягувач ОСОБА_2 не зазначила з ким проживають діти, та не надала жодного доказу, що вони проживають з нею, а тому суд першої інстанції мав відмовити у видачі судового наказу, оскільки стягувачем було порушено вимоги ст. 163 ЦПК України.
Представник також вказує на те, що судом першої інстанції, не взято до уваги, що ОСОБА_1 у січні та лютому 2023 року були перераховані аліменти в розмірі 14000,00 грн, тобто не взята до уваги та обставина, що між сторонами дійсно була домовленість про сплату аліментів у певному розмірі, а звернення стягувача із заявою про видачу судового наказу свідчить про незгоду стягувача із таким розміром аліментів, та підтверджує наявність спору між сторонами.
Ще однією підставою визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, є те, що на момент видачі судового наказу, ОСОБА_1 було виконано обов`язок стосовно сплати аліментів  частково, оскільки стягувач отримала аліменти, сплачені добровільно, за січень та лютий 2023 року, при цьому не зазначивши про це в заяві про видачу судового наказу.
Враховуючи вищевикладене, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нове судове рішення про задоволення заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
 
В судовому засіданні представник боржника ОСОБА_1 - адвокат Іванова М.О. підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просила про задоволення заявлених ними вимог.
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила. Тому, керуючись положеннями ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за її відсутності.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_1 , перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Судом встановлено, що 18 січня 2023 року ОСОБА_2 звернулась до Дарницького районного суду м. Києва із заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, щомісячно, до досягнення старшою дитиною повноліття /а.с.1/.
До заяви були долучені копії: 
§ свідоцтва про шлюб від 27 січня 2010 року виданого Центральним відділом реєстрації шлюбів м. Києва з державним Центром розвитку сім`ї, про укладення 27 січня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 шлюбу, прізвище після реєстрації шлюбу ОСОБА_2   /а.с.2/;
§ свідоцтва про народження від 14 серпня 2010 року, виданого Відділом реєстрації актів цивільного стану дарницького районного управління юстиції у м. Києві, про народження  ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 /а.с.3/; 
§ свідоцтва про народження від 11 липня 2014 року, виданого Відділом реєстрації актів цивільного стану дарницького районного управління юстиції у м. Києві, про народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 /а.с.4/;
§ паспортів заявника та боржника  /а.с.5,6/;
§ рішення Дарницького районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року у справі № 753/6958/22 про розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 /а.с.7/.
Матеріали справи містять дані про зареєстроване місце проживання сторін у справі з адресою: АДРЕСА_1 /а.с.9/. 
31 січня 2023 року Дарницьким районним судом м. Києва видано судовий наказ, за яким визначено стягувати з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з 18 січня 2023 року та до досягнення старшою дитиною повноліття /а.с.10/.
 
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до ст. 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох   дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до ч.ч. 1,7 ст. 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У разі видачі судового наказу відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Згідно з ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до п.п. 4 і 5 ч. 1 ст. 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Окрім того, відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому ст.ст. 432, 435 цього Кодексу.
Згідно ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
 
Виходячи з наведених норм чинного законодавства, слід зробити висновок, що  закон передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом, проте наявними є обставини, які виключають необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Завершенням судового захисту є фактичне виконання рішення суду, тому наведеними положеннями Основного Закону України встановлено обов'язковість до виконання судових рішень.
Виняток з цього правила становлять перелічені в ст. 432 ЦПК України причини, якими може бути обумовлено невиконання рішення суду.
Отже, до підстав для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, відносяться випадки, коли немає матеріальної передумови для виконання рішення, тобто, об`єктивно відсутній обов`язок боржника; або ж випадки видачі виконавчого документа, коли його не треба було видавати, тобто, випадки помилкової видачі виконавчого листа; або випадки, коли після видачі виконавчого документа був змінений зміст рішення.
Колегія суддів враховує, що право на звернення до суду із позовом чи заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживають діти, та є безумовним, тобто, таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотриманням якогось порядку, тобто, таке право є абсолютним, належить особі, з якою проживають діти та яка забезпечує умови їх проживання.
Звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_2    довела наявність у себе такого права, надавши суду копії свідоцтв про народження дітей та посилаючи на те, що діти перебувають на її утриманні. 
Боржником не заперечуються обставини щодо утримання заявником їх спільних дітей, однак вказується на наявність між батьками домовленості щодо здійснення ним в добровільному порядку сплати аліментів у розмірі 7000 грн на місяць, що є меншим ніж 1/3 частина його заробітку. При цьому вказується та надаються докази про здійснення такої виплати лише в січні та лютому 2023 року. Інших доказів утримання дитини до звернення ОСОБА_2 до суду із заявою про видачу судового наказу ОСОБА_7 не надано.
При видачі судового наказу судом першої інстанції було встановлено наявність обов'язку боржника.  Зазначені обставини боржником не спростовані. ОСОБА_1 , посилаючись на те, що у ОСОБА_2 відсутнє суб'єктивне право вимоги до нього як до боржника, на надав суду жодного доказу на підтвердження факту проживання дітей разом з ним та їх перебування на його утриманні, як і не спростовано належними доказами факту проживання дітей разом з матір'ю. 
Слід звернути увагу і на те, що відповідно ст. 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У розумінні вимог ст.  432 ЦПК України не може бути підставою для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, й факт лише часткового виконання обов`язку, протягом двох місяців і без підтвердження наявності домовленості сторін та без підтвердження розміру доходу боржника, що унеможливлює зробити висновок про виконання ним частково судового наказу в частині платежів за два місяці.
Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції  про відсутність  передбачених ст. 432 ЦПК України підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, оскільки боржником не доведено, що судовий наказ було видано помилково, або що обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Апеляційна скарга за своїм змістом є повторенням правової позиції, викладеної в заяві про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, аргументи якої знайшли належну оцінку в ухвалі суду першої інстанції. Доводів на спростування висновків суду апеляційна скарга не містить. А отже апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 14 березня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова 
 
Судді:                                                                                                 В.А. Нежура
 
                                                                                                            Н.В. Поліщук

 
                                      Повний текст постанови складений 12 липня 2023 року.