П
ОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 334/7789/20
провадження № 51-3412км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                          ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 01 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080050002928, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя     АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік іспитового строку, направленого для відбування покарання за вказаним вирокому виді позбавлення волі на строк 2 роки в зв`язку із скасуванням звільнення від його відбування ухвалою Заводського районного суду  м. Запоріжжя від 29 квітня 2020 року та звільненого 08 листопада 2022 року за відбуттям покарання,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
1. Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені                  ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. 
 
2. На підставі ч. 6 ст. 181 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, обраний ОСОБА_6 під час досудового розслідування. Вирішено долю речових доказів. Постановлено самостійно виконувати вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року без застосування положень ч. 1 ст. 72 КК.
 
3. За вироком суду ОСОБА_6 03 листопада 2020 року з 05:00 по 05:40 відкрив люк кабельного колодязя, що на вул. Ладозькій, 14 у м. Запоріжжі, проник до підземної кабельної каналізації АТ «Укртелеком», де обрізав за допомогою ножівки та викрав кабелі телефонного зв`язку марки ТПП 200x2x0,4 довжиною 2 та 45 метрів, а також марки ТПП 100x2x0,4 довжиною 63 метри, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» шкоду на суму 15 457, 34 грн. Після чого його затримали співробітники охоронного підприємства і передали поліції.
 
4. Запорізький апеляційний суд 01 березня 2023 року скасував вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Ухвалив рахувати строк відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання та зарахувати у строк призначеного ОСОБА_6 покарання період його перебування під вартою з 03 листопада 2020 року по 04 листопада 2022 року включно. Також апеляційний суд виключив з вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року. У решті вирок щодо ОСОБА_6 апеляційний суд залишив без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
5. Захисник - адвокат ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , застосувавши до засудженого правила статей 75 і 76 КК і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку. Скаржник вважає вирок апеляційного суду незаконним і несправедливим. Зазначає, що апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, не врахував, що ОСОБА_6 із часу вчинення інкримінованого злочину повністю змінився, про що свідчить його дієве каяття, адже він постійно проживає за місцем реєстрації,  працює, має міцні соціальні зв`язки, під час перебування на волі не скоїв жодного кримінального правопорушення, осудив свою протиправну поведінку, щиро розкаявся і бездоганною поведінкою довів, що його перебування на волі не загрожує інтересам суспільства, а отже, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі, 2/3 частини якого останній вже відбув, є неактуальним і не може вважатися таким, що сприятиме виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Захисник наголошує, що суд апеляційної інстанції не дослідив належним чином усіх обставин у справі, які свідчать про те, що ОСОБА_6 не є соціально небезпечною особою, і дають підстави для висновку про можливість його виправлення в умовах без ізоляції від суспільства. Крім того, адвокат стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій не дотрималися вимог                  ч. 3 ст. 415 КПК про те, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Звертає увагу, що в матеріалах провадження є ухвала Запорізького апеляційного суду від 29 серпня                   2022 року, якою скасовано вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя                         від 07 квітня 2022 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в якій зазначено, що відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції ряду доказів з точки зору належності й допустимості і їх сукупності з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Також, зауважує скаржник, апеляційний суд указав, що під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ретельно перевірити всі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, у тому числі взяти до уваги інші доводи, зазначені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення відповідно до приписів статей 370, 374 КПК, проте суди першої та апеляційної інстанцій у своїх вироках від 03 листопада 2022 року і від 01 березня 2023 року не дотрималися вищевказаних висновків, наведених в ухвалі Запорізького апеляційного суду                               від 29 серпня 2022 року. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
6. Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, змінити вирок Запорізького апеляційного суду від 01 березня 2023 року і застосувати до нього правила ст. 75 КК.
 
7. Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила залишити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни, а касаційну скаргу  без задоволення.
 
8. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
 
9. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
10. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
11. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
12. У касаційній скарзі захисник не заперечує доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Не ставить скаржник під сумнів виконання судом вимог статей 50 і 65 КК у ході призначення покарання винуватому. Водночас вказує, що вирок апеляційного суду про скасування рішення суду першої інстанції в частині застосування до засудженого правил ст. 75 КК є незаконним і немотивованим. Також стверджує про істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, якими передбачено обов`язковість висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, для суду першої інстанції під час нового розгляду.
 
13. Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)     необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)     необхідності застосування більш суворого покарання;
3)     скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)     неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
14. Вирок суду апеляційної інстанції згідно із ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
 
15. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
16. Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
17. Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення винуватого від відбування покарання з випробуванням, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про звільнення засудженого від відбування покарання - скасуванню. 
 
18. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про можливе звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. За змістом ст. 75 КК всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
 
19. Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
20. Так, суд першої інстанції послався на визнання  ОСОБА_6 своєї вини та його щире каяття, водночас суд належним чином не врахував, що він, будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за злочини проти власності, судимість за які не знято і не погашено у встановленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив і не став на шлях виправлення, він не має міцних соціальних зв`язків, з 15 жовтня 2020 року перебуває під спостереженням нарколога з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, алкоголю, канабіноїдів зі шкідливими наслідками», офіційно не працевлаштувався, а знову з метою власного збагачення вчинив умисний тяжкий корисливий злочин. Указані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки винуватого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення  ОСОБА_6 без відбування покарання в умовах застосування до нього положень статей 75, 76 КК.
 
21. Ураховуючи наведене та беручи до уваги, що матеріали провадження не містять жодних позитивних даних стосовно особи обвинуваченого, а також те, що сторона захисту не надала таких даних і в ході апеляційного розгляду, апеляційний суд обґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким призначив  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, установлених у санкції ч. 3 ст. 185 КК. Саме такі вид і міру покарання ОСОБА_6 апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. 
 
22. Вважати призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.
 
23. Щодо доводів заявника про неврахування апеляційним судом обставин, які, на його думку, давали підстави для застосування до винного правил ст. 75 КК, зокрема працевлаштування засудженого, налагодження ним міцних соціальних зв`язків, то всі ці обставини виникли після ухвалення вироку судом апеляційної інстанції і не можуть слугувати підставою для визнання його незаконним.
 
24. Твердження захисника про істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, якими передбачено обов`язковість висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, для суду першої інстанції під час нового розгляду, є голослівним.
 
25. Як убачається з матеріалів кримінального провадження і це зафіксовано на електронному носії інформації, після оголошення прокурором обвинувального акта в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 підтвердив зрозумілість пред`явленого йому обвинувачення. Він повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК і підтвердивобставини вчиненого ним кримінального правопорушення, яке викладене в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і він визнає їх повністю.
 
26. Захисник ОСОБА_7  повідомив суду першої інстанції, що його підзахисний визнає свою вину в пред`явленому обвинуваченні і просить про скорочену процедуру дослідження доказів, обмежившись лише його допитом.  
 
27. На запитання суду, чи є необхідність у дослідженні чи оголошенні певних письмових доказів, які долучено до матеріалів кримінального провадження, всі учасники судового розгляду відповіли запереченням (т. 1, а. с. 210, 213).
 
28. Таким чином, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК. 
 
29. Про добровільність своєї позиції щодо визнання вини у вчиненому та зрозумілість особливого порядку розгляду справи за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, який саме і полягає в недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, засуджений ОСОБА_6 підтвердив у розписці від 03 листопада 2022 року (т. 1, а. с. 209).
 
30. З урахуванням наведеного Верховний Суд не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій постановленими з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
 
31. Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 також брали участь у судовому засіданні під час апеляційного розглядукримінального провадження щодо останнього. При цьому сторона захисту вирок не оскаржувала, на запитання судової колегії засуджений підтвердив, що на час апеляційного розгляду він також не спростовує своєї провини. Адвокат повідомив про те, що розгляд справи судом першої інстанції за скороченою процедурою відбувся з огляду на позицію обвинуваченого, що було його доброю волею (т. 1, а. с. 229-236).
 
32. Отже, апеляційна інстанція, переглядаючи вирок місцевого суду в межах апеляції прокурора, діяла згідно з правилами ч. 1 ст. 404 КПК.
 
33. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
 
34. Тому Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення. 
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Запорізького апеляційного суду від 01 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3