ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2023 року                                                                                      Справа № 903/1037/22 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М. ,  суддя Павлюк І.Ю. 
секретар судового засідання Cоколовська О.В.
за участю представників:
прокурора Рункевич І.В. 
відповідача - не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22 (повний текст складений 22.03.2022, суддя І.О. Гарбар)
за позовом Заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут"
про визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії недійсними та стягнення коштів до бюджету,
          ВСТАНОВИВ:
          Рішенням Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" про залишення позову заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" про визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії недійсними та стягнення коштів до бюджету, без розгляду.
          Позов задоволений.
          Визнано недійсною додаткову угоду від 14.07.2021 №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Визнано недійсною додаткову угоду від 03.09.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Визнано недійсною додаткову угоду від 29.09.2021 №5 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Визнано недійсною додаткову угоду від 01.11.2021 №6, до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Визнано недійсною додаткову угоду від 15.11.2021 №7, до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Визнано недійсною додаткову угоду від 26.11.2021 №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Визнано недійсною додаткову угоду від 29.11.2021 №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
          Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради кошти в сумі 316297,06 грн.
          Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Волинської обласної прокуратури 22 111,46 грн витрат по сплаті судового збору.
          Вказане рішення мотивоване тим, що наявні правові підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у даній справі. У даному випадку Позивач-2 (як сторона договору від 12.01.2021 №23-21/253) розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним (як неодноразово зазначав Верховний Суд, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору), здійсненим із порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що додаткові угоди до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними. Через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання електричної енергії Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у ТзОВ "Волиньелектрозбут" виник обов`язок з повернення 316 297,06 грн, сплачених за електричну енергію, яка не була поставлена покупцеві, отримані кошти підлягають поверненню як безпідставно отримані.
          Не погоджуючись із ухваленим рішенням, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
          Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. Скаржник вважає, що суд першої інстанції прийняв незаконне та необгрунтоване рішення, що пов`язано в першу чергу з порушенням норм матеріального права шляхом застосування норми Закону України "Про публічні закупівлі", яка втратила чинність, з набранням 19.04.2020 нової редакції Закону. При цьому суд в основу своєї правової позиції по справі поклав позицію Верховного Суду, яка є неактуальною, незастосовною до цього господарського спору, оскільки ґрунтується на тих же самих нормах Закону, які втратили чинність і які не є релевантними до спірних правовідносин. На переконання скаржника, суд першої інстанції неправомірно застосував "каскадний" метод та зробив висновки про незаконність усіх оспорюваних додаткових угод, керуючись, зокрема, раніше згаданою правовою позицією Верхового Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, яка не може бути застосована до цих спірних правовідносин, зазначивши, що укладення таких угод прямо суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки додержання вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків не дотримано
          Листом суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 матеріали справи витребовувалися з Господарського суду Волинської області.
           03.04.2023 матеріали справи надійшли на адресу суду апеляційної інстанції.
          Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22. Розгляд апеляційної скарги призначений на 08.05.2023.
           24.04.2023 на адресу суду від Волинської обаласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.
          Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22 зупинено до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.
          Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 поновлене провадження у справі №903/1037/22. Розгляд апеляційної скарги призначений на "11" липня 2023 р. об 12:00 год.
           10.07.2023 на адресу суду від Волинської обласної прокуратури надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №903/1037/23. 
          За розпорядженням керівника апарату суду від 10.07.2023, у зв`язку із закінченням повноважень судді Дужича С.П. (рішення ВРП від 06.07.2023 №685/0/25-23), відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №903/1037/22.
          За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справи №903/1037/22 у складі: головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М., суддя Павлюк І.Ю.
          Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22 до провадження в новому складі суду: головуючий суддя - Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю., суддя Тимошенко О.М.
          В судовому засіданні прокурор заперечила доводи апеляційної скраги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. 
          В судове засідання представники відповідача не з`явилися. Однак, 11.07.2023 на адресу суду від представника відповідача Боричевського В.М. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що Боричевський В.М. в якості єдиногго представника ТОВ "Волиньелектрозбут" бере участь у розгляду справи, яка перебуває на розгляді Верховного Суду та призначена на 11.07.2023 об 14:20 год. До клопотання долучена копія ухвали Верховного Суду від 03.07.2023.
          Крім того, на адресу суду від директора відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що Боричевський В.М. в якості єдиного представника ТОВ "Волиньелектрозбут" бере участь у розгляду справи, яка перебуває на розгляді Верховного Суду та призначена на 11.07.2023 об 14:20 год. До клопотання долучена копія ухвали Верховного Суду від 03.07.2023.
          Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.
          Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
          Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
          Ухвалою суду від 03.07.2023 явка представників сторін в судове засідання 11.07.2023 не визнавалася обов`язковою.
          Також в ухвалі Верховного Суду від 03.07.2023, якою призначено розгляд справи на 11.07.2023 об 14:20 год., зазначено, що сторони можуть подати до Верховного Суду заяви про розгляд справи за їх відсутності.
          Враховуючи, що позивач як юридична особа не позбавлений права надавати повноваження на представництво своїх інтересів будь-якій кількості осіб та будь-якому іншому представникові, а не з`явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні. 
          Також суд зазначає, що представниками відповідача надано прерогативу іншій справі щодо даної справи.
          Крім того, представники відповідача не були позбавлені участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів. 
          Отже, у суду відсутні підстави для задоволення вказаного клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.
          З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу у справі №906/1223/22 за відсутності одного із представників позивача та відмовити у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
          Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.
          Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (далі - Позивач-2, Замовник) проведено відкриті торги (закупівля ІІА-2020-12-09-015961-е) та за їх результатами укладено із Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" (далі - Відповідач) договір від 12.01.2021 №23-21/253 про постачання 114 7800 кіловат-годин електроенергії на суму 2 639 940 грн (ціну договору визначено з розрахунку, що вартість товару, а саме 1 кіловат-години електроенергії, становить 2,3 грн) (т.1, а.с.38-55).
          Звіт про виконання договору від 12.01.2021 №23-21/253, оплату товару за яким на загальну суму 2639936,44 грн профінансовано за рахунок коштів місцевого бюджету, Замовником оприлюднено на веб-сайті "prozorro.gov.ua" 20.01.2022 (т.1, а.с.74-78).
          Відповідно до пункту 2.1 Договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
          Згідно з пунктом 5.1 Договору, загальна ціна Договору становить 2639940,00 грн, у т.ч. ПДВ 439990,00 грн.
          Пунктами 6-7 Додатку №3 Договору, визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктами 1 - 8 частини п`ятої статті 41 Закону.
          Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
          Для документального підтвердження даних, визнаються такі документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП Оператор ринку.
          Отже, на час укладання Договору, сторонами було погоджено всі істотні умови договору, а саме: предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону.
          Як слідує з матеріалів справи, після укладання Договору Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради отримано листи від 07.07.2021 №01/8-2333, від 11.08.2021 №01/8-2728, від 05.10.2021 №01/8-3083, від 17.11.2021 №01-8/3479, у яких відповідач звертався з пропозицією щодо укладення додаткових угод до договору, у зв`язку з тим, що зросли закупівельні ціни на ринку електричної енергії, що в свою чергу відповідно до положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону є підставою для ТОВ "Волиньелектрозбут" щодо зміни ціни на постачання електричної енергії споживачу за Договором.
          При цьому, сторонами правочину неодноразово вносилися зміни до істотних умов договору, зокрема в частині збільшення ціни за одиницю товару (для прикладу, лише у листопаді минулого року сторонами укладено чотири додаткові угоди про підняття ціни електричної енергії).
          Зважаючи на внесені зміни, ціна одиниці товару загалом зросла на понад 65 відсотків (із 2,277408 грн за 1 кіловат-годину електричної енергії, згідно додаткової угоди від 29.01.2021 №1, до 3,760567 грн за додатковою угодою від 29.11.2021 №9).
          Зокрема, встановлено, що додатковою угодою від 29.01.2021 №1 (указана додаткова угода прокурором не оспорюється) сторони договору від 12.01.2б21 №23-21/253 зменшили ціну одиниці товару із 2,3 грн за 1 кіловат-годину електричної енергії до 2,277408 грн.
          Додатковою угодою від 14.07.2021 №3 Позивач-2 і Відповідач погодилися збільшити ціну за одиницю товару до 2,469685 грн (укладаючи угоду, сторони збільшили вартість електричної енергії, як товару, у складі узгодженої ними ціни; в даному випадку вартість електроенергії (без урахування ПДВ, а також величини регульованого тарифу - 0,29393 грн) загалом зросла із 1,60391 грн до 1,764141 грн за 1 кіловат-годину, або на 9,99 відсотків), (т.1, а.с.61).
          У подальшому, сторонами укладено наступні угоди, якими змінювалася (а саме збільшувалася у порівнянні з основним договором) ціна товару (вартість 1 кіловат-години електричної енергії) за договором, зокрема:
          - додаткова угода від 03.09.2021 №4, згідно якої ціна електроенергії зросла до 2,68118 грн (т.1, а.с.63);
          - додаткова угода від 29.09.2021 №5, згідно якої ціну електроенергії змінено до 2,681171 грн (т.1, а.с.65);
          - додаткова угода від 01.11.2021 №6, згідно якої ціна електроенергії зросла до 2,913784 грн (т.1, а.с.67);
          - додаткова угода від 15.11.2021 №7, згідно якої ціна електроенергії зросла до 3,169634 грн (т.1, а.с.68);
          - додаткова угода від 26.11.2021 №8, згідно якої ціна електроенергії зросла до 3,451044 грн (т.1, а.с.70);
          - додаткова угода від 29.11.2021 №9, згідно якої ціна електроенергії зросла до 3,760567 грн (т.1, а.с.72).
          Підставою для укладання додаткових угод №3 - 9 ТОВ "Волиньелектрозбут" визначено наявність обставин збільшення ціни за одиницю електричної енергії. Зокрема, в обґрунтування наявності факту коливання ціни на електричну енергію в період між 14.07.2021, 03.09.2021, 29.09.2021, 01.11.2021, 15.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021 та, відповідно, підстав для укладання оспорюваних додаткових угод відповідачем надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку.
          Укладаючи договір, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТзОВ "Волиньелектрозбут" погоджено порядок внесення змін до нього, який відображено у додатку №3 до даного правочину.
          Так, особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило ("Contra proferentem") застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою (аналогічні за змістом висновки наведені в постановах Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц, від 24.06.2021 у справі №910/16328/19, від 23.12.2021 у справі №910/17027/20, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21).
          З урахуванням положень додатку за №3 до договору від 12.01.2021 №23-21/253, зокрема вимог п.п. 7.2 та 7.3 указаного додатку, при розрахунку нової (зміненої) ціни за одиницю товару, серед іншого, необхідно керуватися відомостями щодо середньозважених цін на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (останню додаткову угоду про зміну ціни) та за місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.
          Відповідно до інформації, яку оприлюднено на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на РДН і ВДР (в тому числі у торговій зоні ОЕС України) у червні 2021 року (місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії - укладенню додаткової угоди від 14.07.2021 №3) були нижчими за ціни, що склалися у січні минулого року (місяць укладення договору від 12.01.2021 №23-21/253, а також додаткової угоди від 29.01.2021 №1, якою змінено - зменшено ціну за одиницю товару), зокрема:
          - січень 2021 року РДН - 1481,31 грн;
          - січень 2021 року РДН (ОЕС) - 1462,52 грн;
          - січень 2021 року ВДР - 1487,08 грн;
          - січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1485,74 грн;- червень 2021 року РДН - 1456,15 грн;
          - червень 2021 року РДН (ОЕС) - 1425,14 грн;
          - червень 2021 року ВДР - 1354,96 грн;
          - січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1352,96 грн.
          Зниження ціни на електричну енергію прослідковувалося у першій декаді липня 2021 року (https://www.oree.com.ua), тобто до моменту укладення додаткової угоди від 14.07.2021 №3:
          - середньозважена ціна РДН, грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1573,56 грн., перша декада липня 2021 року - 1144,45 грн (-27,27%);
          - середньозважена ціна РДН (ОЕС), грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1557,21 грн., перша декада липня 2021 року - 1055,60 грн (-32,21%);
          - середньозважена ціна ВДР, грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1572,82 грн., перша декада липня 2021 року - 1127,76 грн (-28,3%);
          - середньозважена ціна ВДР (ОЕС), грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1570,62 грн., перша декада липня 2021 року - 1103,17 грн (-29,76%).
          Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
          Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
          Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
          Згідно з ч. 4, 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.
          Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
          Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).
          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
          Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
          Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких витрачені кошти місцевого бюджету, такому суспільному інтересу не відповідає. З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави. Подібні висновки викладені в постанові ВП ВС від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.
          Судом встановлено, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.
          Як слідує з матеріалів справи, Управління капітального будівництва та житлово- комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є виконавчим органом Ковельської міської ради, а відтак у своїй діяльності Позивач-2 підзвітний і підконтрольний Позивачу-1.
          Фінансування за договором від 12.01.2021 №23-21/253 здійснювалося виключно за кошти місцевого бюджету (згідно плану закупівлі, п. 5.1.1 даного правочину та звіту про його виконання).
          Ковельська міська рада наділена широкими повноваженнями щодо затвердження та виконання місцевого бюджету, контролю за його виконанням, а також здійснює правоможності з володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності (зокрема, коштами місцевого бюджету).
          Також, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є замовником (у розумінні ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі") при здійсненні публічних закупівель за рахунок коштів, зокрема місцевого бюджету, згідно з законодавством України.
          Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурор правомірно пред`явив позов в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, як органу, який представляє та захищає інтереси відповідної територіальної громади, приймає і затверджує бюджет, здійснює контрольні функції щодо виконання бюджету т використання бюджетних коштів.
          Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є замовником (у розумінні ч. 1 ст. 2 ЗУ "Про публічні закупівлі") при здійсненні публічних закупівель за рахунок коштів, зокрема місцевого бюджету, згідно з законодавством України. Управління є стороною договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253 та стороною оспорюваних прокурором додаткових угод.
          Здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі виконавчих органів сільських, селищних, міських рад неодноразово підтверджено Верховним Судом під час розгляду справ № 922/4293/19 від 15.06.2021, № 912/994/20 від 04.08.2021.
          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.
          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.
          Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурором правильно одним із позивачів у справі зазначено Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, як органу, який є замовником за відповідною закупівлею електроенергії, а також є стороною у відповідних правочинах, що узгоджується із практикою Верховного Суду у подібних правовідносинах.
          Обласною прокуратурою, згідно листа від 12.10.2022 №15-1283вих-22, повідомлено Ковельську міську раду та Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської щодо обставин, які можуть свідчити про наявність порушень при внесенні змін до істотних умов договору від 12.01.2021 №23-21/253, укладеного Управлінням із ТзОВ "Волиньелектрозбут". Цим же листом витребувано від уповноважених органів відомості з приводу вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.
          Відповіді на зазначений лист до прокурора від позивачів не надходили.
          При цьому, зі змісту листа Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 28.10.2022 №4725/25.05/2-22, який адресовано обласній прокуратурі, встановлено, що Позивач-1 та Позивач-2 не вбачають підстав для застосування заходів цивільно-правового характеру, зокрема, щодо визнання недійсними у судовому порядку додаткових угод до вказаного вище договору та стягнення надмірно сплачених постачальнику електричної енергії коштів.
          Враховуючи зміст, листа від 28.10.2022 №4725/25.05/2-22, позивачами узагалі не вжито жодних заходів із захисту порушених інтересів держави за наведеними вище фактами (позивачі не зверталися до суду із необхідним позовом, а також не проінформували прокурора про заплановані заходи задля усунення порушень указаних інтересів держави, конкретні строки їх вжиття).
          Отже, органами, уповноваженими державою на захист її інтересів у цих спірних правовідносинах, допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду позов про визнання недійсними додаткових угод до договору від 12.01.2021 №23-21/253 та стягнення із постачальника електричної енергії коштів до місцевого бюджету.
          Враховуючи вище викладені обставини, суд вважає, що прокуратурою було дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".
          Таким чином, наявні правові підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у даній справі, а відтак відсутні правові підстави задоволення клопотання відповідача про залишення позову без розгляду на підставі п. 2 ч. 1, ст. 226 ГПК України.
          Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими та правомірними з наступних підстав.
          Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.
          Зважаючи на положення ЦК України (ст.ст. 3 та 627 Кодексу), сторони мають право визначати зміст договору на власний розсуд та за їх згодою вносити будь-які зміни до правочину (принцип свободи договору).
          У відповідності до ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
          Як вже зазначалося, порядок внесення змін до договору від 12.01.2021 №23-21/253 (в тому числі щодо зміни ціни товару) визначено у додатку №3 до указаного правочину (т.1, а.с.53-55).
          При цьому, законодавець встановив спеціальний порядок внесення змін до умов правочину, укладеного за результатами тендеру, зокрема, згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
          Відтак, у сторін правочину були відсутні належні (визначені договором від 12.01.2021 за №23-21/253 та ЗУ "Про публічні закупівлі") підстави для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 №3, оскільки в даному випадку мало місце не збільшення, а навпаки - зменшення ціни закуповуваного товару на ринку.
          З урахуванням наведеного, вказана додаткова угода (угода від 14.07.201 №3) підлягає визнанню недійсною у судовому порядку.
          Поряд із цим, наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди (у наведеній ситуації - додаткової угоди від 14.07.2021 №3) тягне за собою визнання недійсними послідуючих додаткових угод №№4-9, оскільки кожна наступна така угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків, визначених у ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором.
          Як слідує з матеріалів справи, документи, які відповідач надавав позивачу-2 у якості підтвердження наявності підстав для укладення оспорюваних прокурором додаткових угод, не містять необхідної інформації (щодо періодів для порівняння ціни товару), визначеної сторонами у додатку №3 до договору від 12.01.2021 №23-21/253 (для прикладу, щодо довідки Харківської торгово-промислової палати:
          - у довідці від 12.08.2021 №1869/21 порівнюються ціни на електричну енергію за липень 2021 року та першу декаду наступного місяця; - у довідці від 11.10.2021 №2515/21 порівнюються ціни на електричну енергію за вересень 2021 року та першу декаду наступного місяця;
          - у довідці від 28.10.2021 №2697/21 порівнюються ціни на електричну енергію за першу та другу декади жовтня 2021 року).
          Проаналізувавши вказані цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку, судом встановлено, що вказаними документами не підтверджується наявність факту коливання ціни на електричну енергію в період між 14.07.2021, 03.09.2021, 29.09.2021, 01.11.2021, 15.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021. Вказані довідки та роздруківки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію. У вказаних документах відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору та оспорюваних додаткових угод та будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку.
          Таким чином, наявні підстави вважати, що відповідачем приймалися до уваги та у подальшому надавалися позивачу-2 виключно ті відомості (в частині зміни ціни товару в бік збільшення), які є найбільш сприятливими саме для суб`єкта господарювання.
          Верховний Суд у постанові від 10.06.2021 по справі за №910/114/19 зазначив, що прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог.
          Разом з цим, договір від 12.01.2021 №23-21/253, істотні умови якого (в частині збільшення ціни за одиницю товару) неодноразово змінювалися, укладено саме за результатами конкурентної процедури закупівлі (відкриті торги - основна процедура закупівлі).
          До принципів здійснення публічних закупівель (згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі") віднесені максимальна економія, а також ефективність та пропорційність. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Водночас, з урахуванням укладення оспорюваних додаткових угод має місце факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної за договором про закупівлю на понад 65 відсотків).
          Так, Верховний Суд наголошує, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (або ж сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (постанова Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).
          Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.
          Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору (саме на таких твердження неодноразово акцентував увагу Верховний Суд, для прикладу у постанові від 31.05.2022 по справі №927/515/21).
          У даному випадку постачання електричної енергії передбачалося здійснювати увесь минулий рік (до 31.12.2021).
          Відповідач, приймаючи участь у тендері, погодився із його умовами та за результатами аукціону запропонував найбільш економічно вигідну - найнижчу ціну (у торгах окрім Відповідача участь приймало ТзОВ "Львівенергозбут").
          Як вже зазначалося, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
          Законодавець в указаній нормі не лише встановив вимогу пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й відсоткове обмеження такого збільшення (до 10 відсотків).
          В той же час, саме по собі коливання цін на ринку є природною обставиною ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору (такої ж позиції притримується Північно-західний апеляційний господарський суд, про що, зокрема, свідчить постанова суду від 03.10.2022 у справі №906/277/22).
          Посилання на положення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" містить у собі й укладений сторонами по даній справі договір (п.п. 5.3 та 13.2 правочину). При цьому, до зміни ціни за одиницю товару (згідно п. 5.3 договору від 12.01.2021 №23-21/253) постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній його редакції.
          У постановах від 15.06.2022 у справі №924/674/21, від 07.09.2022 по справі №927/1058/21, від 17.02.2023 по справі №903/383/22 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого ч.5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).
          Також, розглянувши вищевказану справу №927/1058/21, в тому числі проаналізувавши вимоги статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 5.58 постанови Суду), Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 (п. 5.60 постанови Суду) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується, як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
          Правові позиції викладені в Постановах Верховного Суду по справі №927/1058/21 та №903/383/22 від 17.02.2023, судом, розглядаючи аналогічну категорію справ констатовано наявність порушень вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (відповідачем по справі№903/383/22 також виступало ТзОВ "Волиньелектрозбут").
          Крім того, Позивач-2 мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами договорі, однак, без жодних заперечень (відомостей із даного приводу Замовник на запити обласної прокуратури не надав) щодо пропозицій Відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна товару суттєво збільшилася, а обсяг його поставки істотно зменшився (звідси висновок, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів).
          Зокрема, Замовником у грудні минулого року двічі проводилися переговори з ТзОВ "Волиньелектрозбут" про поставку електроенергії (закупівлі UА-2021-12-10-005172-с, UА -2021-12-13-014496-с). В обох випадках застосування переговорних процедур Позивачем-2 обгрунтовано необхідністю придбання додаткового обсягу товару - електричної енергії у того самого постачальника. За указаними договорами Замовник сплатив товариству кошти на суму 890 486,4 грн. (т.1, а.с.82-104). При цьому, ціна за електроенергію, згідно укладених правочинів, була вищою від вартості такого товару за договором від 12.01.2021 №23-21/253 (з урахуванням усіх внесених до нього оспорюваними угодами змін) та становила 4,8 грн за 1 кіловат-годину.
          Більше того, Позивачем-2 у квітні 2022 року додатково перераховано ДПЗД "УКРІНТЕРЕНЕРГО" кошти в сумі 158756,26 грн у якості оплати за електроенергію, поставлену в грудні 2021 року (згідно договору від 06.12.2021 та претензії-вимоги від 05.04.2022 №44/11-001891).
          Розпорядженням КМУ від 12.12.2018 №1023-р ДПЗД "УКРІНТЕРЕНЕРГО" визначено постачальником "останньої надії" на період з 01.01.2019 до 31.12.2022. При цьому, ціна, за якою здійснюється постачання електроенергії ДПЗД "УКРІНТЕРЕНЕРГО", є вищою за ціни звичайних електропостачальників (у грудні 2021 року ціна за 1 кіловат-годину електроенергії становила 6,63281 грн з ПДВ).
          Відтак, Замовник (з урахуванням закупівель UА-2021-12-10-005172-с, UА -2021-12-13-014496-с, а також придбання товару у постачальника "останньої надії") наприкінці 2021 року був вимушений додатково придбавати електричну енергію, за яку ним сплачено понад мільйон грн.
          Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
          Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3,5-6 ст. 203 цього Кодексу.
          Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
          Згідно з аб. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
          Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст.203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
          Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
          Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону №922-VIII, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
          Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
          Положеннями статті 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
          Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
          У частині четвертій статті 41 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
          Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
          Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
          Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.
          Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
          Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.
          Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).
          Так Прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №3 - 9 до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.
          Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).
          Таким чином з наведеного вбачається, що навіть за умов погодження сторонами Договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання Договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%.
          Підсумовуючи викладене, у даному випадку Позивач-2 (як сторона договору від 12.01.2021 №23-21/253) розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним (як неодноразово зазначав Верховний Суд, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору), здійсненим із порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що додаткові угоди до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними.
          Щодо вимоги про стягнення з ТОВ "Волиньелектрозбут" 316297,06 грн.
          Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів: двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір); про участь у ринку "на добу наперед" та/або внутрішньодобовому ринку; про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед"; про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку; про участь у балансуючому ринку; про врегулювання небалансів; про надання послуг з розподілу; про надання послуг з передачі; про надання допоміжних послуг; про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління; про приєднання до системи передачі; про приєднання до системи розподілу; про участь у розподілі пропускної спроможності; про постачання електричної енергії споживачу; про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг; про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії"; про надання послуг комерційного обліку електричної енергії; про купівлю-продаж електричної енергії за "зеленим" тарифом; про купівлю-продаж електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку; інші договори, передбачені відповідно до нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
          Частиною 1 статті 66 визначеного Закону унормовано, що купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.
          Згідно ч. 3 ст. 66 Закону, відповідний двосторонній договір має встановлювати: предмет договору; ціну електричної енергії, визначену у грошових одиницях; обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії; строки та порядок постачання електричної енергії; порядок повідомлення про договірні обсяг купівлі-продажу електричної енергії за укладеним двостороннім договором; порядок та форму розрахунків; строки та порядок оформлення актів приймання-передачі обсягів купівлі-продажу електричної енергії; права, обов`язки та відповідальність сторін; строк дії договору.
          При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (ч. 4 ст. 179 ГК України).
          До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
          У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
          Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
          Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".
          Вказаний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
          Недійсність оспорюваних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором. Таким чином, і поставка електричної енергії, і її оплата мали здійснюватися сторонами у відповідності до умов укладеного 12.01.2021 договору за №23-21/253.
          Так, поставка товару (електричної енергії) за договором від 12.01.2021 №23-21/253 підтверджується наступними доказами, зокрема:
           1. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.01.2021 №105/526-0337000/1/1 за січень 2021 року на суму 239070,88 грн (т.1, а.с.149);
           2. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 28.08.2021 №105/526-0337000/2/1 за лютий 2021 року на суму 244277,09 грн (т.1, а.с.155);
           3. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.03.2021 №105/526-0337000/3/1 за березень 2021 року на суму 278019,10 грн (т.1, а.с.161);
           4. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.04.2021 №105/526-0337000/4/1 за квітень 2021 року на суму 184185,37 грн (т.1, а.с.167);
           5. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.05.2021 №105/526-0337000/5/1 за травень 2021 року на суму 158430,24 грн (т.1, а.с.173);
           6. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.06.2021 №105/526-0337000/6/1 за червень 2021 року на суму 135972,66 грн (т.1, а.с.179);
           7. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.07.2021 №105/526-0337000/7/1 за липень 2021 року на суму 196267,30 грн (т.1, а.с.185);
           8. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.08.2021 №105/526-0337000/8/1 за серпень 2021 року на суму 184650,92 грн (т.1, а.с.191);
           9. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.09.2021 №105/526-0337000/9/1 за вересень 2021 року на суму 284885,11 грн (т.1, а.с.197);
           10. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.10.2021 №105/526-0337000/10/1 за жовтень 2021 року на суму 308901,80 грн (т.1, а.с.203);
           11. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.11.2021 №105/526-0337000/11/1 за листопад 2021 року суму 452275,97 грн (т.1, а.с.209).
          Отже, упродовж дії договору від 12.01.2021 №23-21/253 розпоряднику коштів місцевого бюджету поставлено 1020300 кіловат-годин електричної енергії (за умовами правочину у первинній його редакції було передбачено поставку 1147,8 тис. кіловат-годин електричної енергії), за які Замовником перераховано Відповідачу кошти на загальну суму 2639936,44 грн (з ПДВ), що також підтверджується листом Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 10.11.2022 №323/25.05/2-22 (долученими до нього актами і копіями платіжних доручень) та звітом про виконання договору (т.1, а.с.148-225).
          Виходячи із ціни у договорі від 12.01.2021 №23-21/253 (зі змінами, внесеними до указаного правочину додатковою угодою від 29.01.2021 №1, яка не оскаржується прокурором) за 1 кіловат-годину електроенергії, яка становить 2,277408 грн, та без урахування указаних вище оспорюваних додаткових угод, Позивач за поставлений товар повинен був сплатити 2323639,38 грн (1 020 300 кіловат-годин електричної енергії х 2,277408 грн = 2 323 639,38 грн (з ПДВ).
          Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено замовником за електричну енергію по ціні, згідно додаткових угод, та сумою за товар по ціні, відповідно до договору від 12.01.2021 №23-21/253 (без урахування додаткових угод), становить 316297,06 грн (2639936,44 грн - 2323639,38 грн).
          Отже, через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання електричної енергії Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у ТзОВ "Волиньелектрозбут" виник обов`язок з повернення 316297,06 грн, сплачених за електричну енергію, яка не була поставлена покупцеві, отримані кошти підлягають поверненню як безпідставно отримані.
          Доводи скаржника щодо застосування судом першої інстанції неактуальної судової практики не спростовують вищевикладені висновки місцевого господарського суду.
          Крім того, колегія суддів не погоджується із скаржником щодо неможливості застосування висновків Верховного Суду у справах №927/491/19 від 18.06.2021 та №927/1058/21 від 07.09.2022.
          Колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного Суду під час розгляду касаційної скарги у справі №903/383/21, в якому зазначено, що Верховний Суд не вбачає вагомих та достатніх аргументів скаржника, які б свідчили про необхідність відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 і на підставі якого вже сформована усталена практика та яка і підлягає врахуванню у справі, що розглядається оскільки вважає застосування норм правам у подібних правовідносинах правильним. У розгляді даного спору Суд виходить із того, що законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону №922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо зборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). 
          Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. 
          Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
          За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
          Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.
          Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22 залишити без задоволення.
           2. Рішення Господарського суду Волинської області від 28.02.2023 у справі №903/1037/22 залишити без змін.
           3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
           4. Справу №903/1037/22 повернути до Господарського суду Волинської області.

          Повний текст постанови складений "13" липня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І.

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.