ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року 

м. Київ

справа № 420/1369/22
адміністративне провадження № К/990/12435/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П., 

розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг,
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року (колегія у складі суддів Танасогло Т.М., Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.)
у справі №420/1369/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-ГРУП"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг,
про визнання протиправними та скасування постанови.

І. РУХ СПРАВИ

1.          20.01.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНК-ГРУП" (далі - ТОВ "ОНК-ГРУП"; відповідач) звернулося до суду із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП; відповідач), у якому просило:
-          визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 10.11.2021 №   2138 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ГРУП";
-          визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10.12.2021 №   2550 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ГРУП" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)".
2.          Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 14.11.2022 відмовив у задоволенні позову.
3.          П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 29.03.2023 скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022, ухвалив нове рішення про часткове задоволення позову:
-          визнав протиправною та скасував постанову НКРЕКП від 10.12.2021 №2550 "Про накладення штрафу на ТОВ "ОНК-ГРУП" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)";
-          відмовив у задоволенні іншої частини позовних вимог;
-          стягнув за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП на користь ТОВ "ОНК-ГРУП" відшкодування витрат на сплату судового збору у розмірі 62025,00 грн.
4.          06.04.2023 НКРЕКП подала касаційну скаргу, що 07.04.2023 надійшла до Верховного Суду, у якій просило скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023 та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022.
5.          Ухвалою від 21.04.2023 Верховний Суд відкрив провадження у справі.
6.          Відповідач клопотав про розгляд справи за його участі, однак Верховний Суд відмовив в задоволенні такого клопотання.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 10.11.2021 на підставі інформації, отриманої з листа від 02.11.2021 №01-13/2777 від ДП «Оператор ринку» інформації, щодо перевищення обмеження у 10% від зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками ринку «на добу наперед» (далі - РДН) та на внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) вимог закону, НКРЕКП прийнято рішення про проведення позапланової невиїзної перевірки позивача (постанова від 10.11.2021 №2138 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП»). На підставі постанови №2138, посвідчення на проведення позапланової невиїзної перевірки від 15.11.2021 №713, 17.11.2021 здійснено позапланову невиїзну перевірку TOB «ОНК-ГРУП».
8.          17.11.2021 за результатами перевірки відповідач затвердив акт позапланової невиїзної перевірки №615, відповідно до якого ТОВ «ОНК-ГРУП» порушило вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійні умови з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності).
9.          29.11.2021 до НКРЕКП подано заперечення до акту №615.
10.          10.12.2021 на засіданні НКРЕКП прийнято постанову «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ГРУП» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)» №2550 від 10.12.2021, відповідно до якої на ТОВ «ОНК-ГРУП» накладено штраф у розмірі 1700000 грн.
11.          Вважаючи постанову НКРЕКП від №2550 від 10.12.2021 протиправною, позивач звернувся до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

12.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що призначення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-груп» є протиправним, з перевищенням повноважень відповідача в результаті невірного застосування п. 4 ч. 8 ст. 19 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». Невірне трактування НКРЕКП п.4 ч. 4, ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019 -VIII та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V, призвело до необґрунтованого визначення розміру застосованих контролюючим органом штрафних санкцій.
Позивач зазначав, що здійснює діяльність з постачання електричної енергії на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до постанови НКРЕКП. З метою участі у торгах, купівлі-продажу електричної енергії та врегулювання відповідних фінансових зобов`язань 28.06.2019 між ТОВ «ОНК-ГРУП» та ДП «Оператор ринку» укладено договір №149/01 про участь у ринку «на добу наперед» (РДН) та на внутрішньодобовому ринку (ВДР). 
Перевірку проведено на па підставі листа ДП «Оператор ринку» від 02.11.2021 №01-13/2777 щодо перевищення обмеження у 10% від зареєстрованих обсягів купівлі електричної, що може свідчити про недотримання учасниками РДН та ВДР вимог закону. Позивач вважає, що відомості, викладенні у зазначеному листі, не є законною підставою для прийняття рішення про проведення позапланової невиїзної перевірки. Перевірка є протиправною. Оскаржувані постанови не містять посилань на обставини порушення ТОВ «ОНК-ГРУП» будь-яких прав та інтересів ДП «Оператор ринку».
13.          Відповідач проти позову заперечив. Зазначив, що позапланова перевірка з дотримання позивачем ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Регулятора, а оскаржувані постанови № 2138 від 10.11.2021 та №   2550 від 10.12.2021 НКРЕКП є такими, що прийняті в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України.
Підставою для перевірки було звернення ДП «Оператор ринку», в якому зазначено, що у позивача спостерігалось перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсягів імпорту, а також у яких відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень 2021.
Відповідач також зазначав, що постанову №   2550 від 10.12.2021 прийнято з дотриманням принципів пропорційності порушення і покарання, прозорості та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив, зокрема, при прийнятті рішення НКРЕКП про накладення штрафу на TOB «ОНК-ГРУП» застосовано санкції відповідно до законодавства. 
Позивач не спростовує порушення норм законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, а лише вважає, що Регулятор повинен застосувати штрафну санкцію пропорційно, з урахуванням серйозності, тривалості правопорушення та наслідків правопорушення на учасників ринку. 
Відповідач посилається на висновки Верховного суду викладені у постанові від 21.04.2021 у справі №   480/2675/20, а саме: якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах встановлених ч. 4, ч. 5 ст. 77 Законом України «Про ринок електричної енергії» є дискреційним повноваженням НКРЕКП.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  позапланова невиїзна перевірка ТОВ «ОНК-ГРУП» була здійснена у відповідності до вимог Закону № 1540-VIII. За результатами перевірки встановлено порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії, (трейдерської діяльності) та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, що підтверджується Актом позапланової невиїзної перевірки №615 від 17.11.2021. Акт перевірки позивач отримав та надав письмові заперечення, які були враховані Регулятором при винесенні оскаржуваної постанови.
Стосовно непропорційності постанови, суд першої інстанції застосував правові висновки, наведені у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20 про те, що якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП.
Враховуючи вище викладене, постанову № 2550 прийнято з урахуванням вимог ст. 77 Закону, а також з дотриманням принципів пропорційності порушення, прозорості та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив, зокрема, при прийнятті рішення НКРЕКП про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ГРУП», застосовано санкції відповідно до законодавства.
15.          Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками та зазначив, що постанова НКРЕКП від 10.11.2021 № 2138 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП» є актом індивідуальної дії, який після проведення перевірки, про призначення якої він видавався, фактично реалізовано його застосуванням. З огляду на це, оскарження цієї постанови не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки її скасування не може призвести до відновлення порушеного права. Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10.11.2021 №2138.
Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність призначення та проведення позапланової невиїзної перевірки, суд апеляційної інстанції виснував, що постанова не містить будь-якої інформації щодо конкретних підстав призначення такої перевірки відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Крім того, приймаючи рішення про проведення перевірки, відповідач не визначив і конкретний предмет перевірки, який при проведенні позапланової перевірки може охоплювати лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Вказане свідчить про порушення процедури призначення відповідачем перевірки, оскільки не дає можливості встановити наявність конкретних правових підстав для призначення перевірки, а також предмету здійснюваної перевірки.
Листа ДП «Оператор ринку» від 02.11.2021 № 01-13/2774 та Додаток до нього не містить чітких відомостей стосовно того, яке саме можливе порушення допущено ТОВ «ОНК-ГРУП», не містить будь-якого обґрунтування порушення позивачем законних прав заявника. 
Звернення ДП «Оператор ринку» не відповідає визначеним у п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» критеріям стосовно обґрунтованості, не містить посилань на порушення законних прав особи, яка звернулась до Регулятора. Крім того відповідачем не доведено факту подання заявником документів, які підтверджують порушення позивачем вимог чинного законодавства чи ліцензійних умов, а доданий до звернення додаток з переліком суб`єктів господарювання не дає можливості встановити, яке саме порушення допущено позивачем.
Обґрунтування відповідачем порушення прав заявника у відзиві на позовну заяву колегія суддів відхилила, з огляду на те, що таке обґрунтування має зазначатись саме особою, яка звернулась до Регулятора, та безпосередньо у змісті такого звернення, і не може здійснюватися самим Регулятором замість заявника.
Суд дійшов висновку про відсутність передбачених п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» законних підстав для призначення позапланової невиїзної перевірки позивача.
Установлена у судовому порядку незаконність проведення перевірки позивача унеможливлює виникнення правових наслідків такої, у тому числі, застосування до позивача штрафних санкцій.
Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що постанова НКРЕКП від 10.02.2021 №2550 не містить підстав та мотивів її прийняття, оскільки не містить опису порушення, допущеного на думку відповідача товариством, не містить обґрунтувань її прийняття, не містить висновків щодо необхідності застосування до позивача штрафних санкцій та конкретних правових підстав застосування такої санкції, не містить висновків щодо застосування штрафу саме у такому розмірі. Обставини правопорушення жодним чином не відображені в оскаржуваній постанові, а з наданих відповідачем доказів та пояснень не вбачається, з яких саме джерел було встановлено вказані обставини, якими доказами вказані обставини підтверджуються.
Будь-яких пояснень від ТОВ «ОНК-ГРУП», копій документів та іншої інформації, пов`язаної з перевіркою питань, які стали підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки товариства відповідачем не затребовувалося. Таким чином, фактично проведення позапланової невиїзної перевірки позивача було зведено до дослідження звернення ДП «Оператор ринку» без отримання будь-яких документів та пояснень з боку позивача.
Вказане також свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення принципу обґрунтованості, відповідно до якого рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
З посиланням на постанову Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 520/10318/19 та від 04.05.2022 у справі №620/2718/20 колегія суддів наголосила на застосуванні принципу пропорційності та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив. При застосування санкцій, у разі, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність. На думку суду апеляційної інстанції,  має враховуватися серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. 
Орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.  Однак, як вбачається з оскаржуваної постанови, відповідач зазначених вимог не дотримав та жодним чином не обґрунтував застосування до позивача штрафної санкції саме у максимальному розмірі, який складає в даному випадку 1 700 000 грн., та є, на думку суду апеляційної інстанції, суттєвим. 

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

16.          Як на підставу касаційного оскарження відповідач покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування абз. 10 ч. 4 ст. 14, абз. 1, 5 ч. 5 ст. 19, п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України від 22.09.2016 № 1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та неврахування висновків Верховного Суду, сформульованих у постановах від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20, від 21.03.2023 у справі № 640/17821/21. 
Суд апеляційної інстанції неправомірно покликався на висновки, зазначені у постановах Верховного Суду від 29.01.2021 у справі №   520/10318/19 та від 04.05.2022 у справі №   620/2718/20, адже Закон України від 05.04.2007 № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон № 877-V) не поширюється на діяльність НКРЕКП та не мав застосуватися Комісією під час прийняття оскаржуваної постанови.  
17.          Відкриваючи касаційне провадження, Верховний Суд взяв до уваги, що раніше не формулював висновок (1) щодо застосування п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону № 1540-VIII у питанні критеріїв, за яких звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав, може визнаватися обґрунтованим та бути достатньою підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки такого суб`єкта господарювання, та (2) абз. 10 ч. 4 ст. 14, абз. 1, 5 ч. 5 ст. 19 Закону № 1540-VIII щодо критерії вмотивованості рішення Регулятора про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії.
18.          У відзиві «ОНК-ГРУП» покликається на правомірність рішення суду апеляційної інстанції з огляду на те, що були відсутні підстави для призначення перевірки, адже ДП «Оператор ринку» не обґрунтував, яким чином порушено його права, а тому перевірка була проведена незаконно. 
Також відповідач при застосуванні найвищого розміру штрафної санкції не дотримався принципу пропорційності, жодним чином не пояснив підстав та причин застосування такого штрафу.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права в межах доводів касаційної скарги та дійшов таких висновків.
20.          З огляду на доводи скарги ключовими питаннями, стосовно яких виник спір, є такі:
(а) чи є лист «ДП «Оператор ринку» законною підставою проведення позапланової перевірки;
(б) чи пропорційними є застосовані санкції, зокрема, з огляду на дискрецію Регулятора самостійно визначати розмір санкцій.

(а) щодо підстав позапланової перевірки

21.          Правовий статус та повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг визначаються Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII), що застосовується у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.
22.          Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
23.          Відповідно до ст.19 Закону № 1540-VIII НКРЕКП здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
24.          Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону про НКРЕКП підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення.
25.          Спірним відносинам передували доповнення абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017, внесені Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» №   1639-IX від 14.07.2021 про те, що тимчасово, до 1 листопада 2021 року загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку "на добу наперед" у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку "на добу наперед", збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії.
26.          На виконання цієї норми закону прийнято Постанову НКРЕКП від 01.09.2021 № 1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або трейдерів на ринку «на добу наперед»». Постановлено електропостачальникам, трейдерам, Оператору системи передачі та Оператору ринку забезпечити дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» (п. 1). 
Для забезпечення дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» Оператору системи передачі до 11:30 дня, що передує добі постачання, надавати Оператору ринку інформацію щодо зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами кожним електропостачальником та/або трейдером у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також щодо обсягів імпорту електричної енергії такими електропостачальниками та/або трейдерами.
27.          Призначення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП» було зумовлено отриманням від ДП «Оператор ринку» листів від 01.10.2021 № 03-13/2522, від 02.11.2021 № 01-13/2774 та від 02.11.2021 № 01-13/2777.
28.          У листі від 02.11.2021 №01-13/2774 ДП «Оператор ринку» повідомив, що у деяких електропостачальників та трейдерів спостерігається перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. До вказаного листа надано Додаток, який містить Перелік електропостачальників та трейдерів, у яких спостерігалось перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсягів імпорту, а також у яких відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень та за жовтень 2021 року.
29.          Серед переліку таких суб`єктів вказано і ТОВ «ОНК-ГРУП».
30.          Повідомлення ДП «Оператор ринку» про порушення з боку електропостачальників та трейдерів вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» є належним виконанням обов`язку, покладеного на Оператора ринку п. 1 Постанови НКРЕКП від 01.09.2021 № 1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або трейдерів на ринку «на добу наперед»».
31.          Відповідно до п. 54 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
32.          Відповідно до ст. 51 цього Закону оператор ринку забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії.
Оператор ринку створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, укладання і виконання договорів та розрахунків за ними, зокрема визначає уповноважений банк. 
Оператор ринку, зокрема, забезпечує рівні умови участі на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку; надає Регулятору інформацію, необхідну для здійснення ним функцій і повноважень, встановлених законодавством;
33.          Постановою НКРЕКП від 14.03.2018  № 308 «Про затвердження Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку» передбачено, що участь на РДН і ВДР набувається шляхом укладання з ОР договору про участь у ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку … (п. 1.2.2 глави 1.2. розділу І Правил).
34.          Суд звертає увагу, що ДП «Оператор ринку» та ТОВ «ОНК-ГРУП» перебувають у договірних відносинах на підставі договору № 149/01 від 28.09.2019 про участь у ринку "на добу вперед" та на внутрішньо добовому ринку.
35.          Зважаючи на особливий статус ДП «Оператор ринку» на ринку електричної енергії, Суд вважає, що невиконання ТОВ «ОНК-ГРУП» вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» не узгоджується з умовами п. 2.3. згаданого договору № 149/01, з повноваженнями оператора ринку створювати належні умови для регулярних торгів та його інтересами у цій сфері.
36.          Окрім того, мета контрольних повноважень НКРЕКП - усувати порушення закону з боку підконтрольних суб`єктів. Отримавши інформацію ДП «Оператор ринку» про порушення вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» багатьма електропостачальниками та трейдерами, НКРЕКП повинна вживати заходів до їх припинення. Визнання неможливості проведення позапланової перевірки у цій конкретній ситуації призвела б до неможливості ефективного виправлення правопорушення та впливу на порушника.
37.          За таких обставин, Суд вважає, що звернення ДП «Оператор ринку» (лист від 02.11.2021 №   01-13/2774) є належною підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки, що передбачена п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

(б) щодо пропорційності застосованої санкції 

38.          Позивач вважає, що розмір штрафу (максимальний) є непропорційним до вчиненого порушення.
39.          Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України пропорційність, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) - одна з вимог, яка оцінюється судом під час оцінки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень при розгляді справи в порядку  адміністративного судочинства.
40.          Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі, посилався на постанову Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20, та вказував на те, що у разі, якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП.
41.          Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 1540-VIII при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
42.          Відповідно до положень пп. 4 ч. 4 ст. 77 Закону «Про ринок електричної енергії» Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема, б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню; в) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
43.          Відповідно до ч. 5 ст. 77 цього ж Закону при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.
Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку електричної енергії вважаються обтяжуючими обставинами. Таким чином, при застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема у разі, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання.
44.          У постанові від 26.07.2023 у справі № 200/3265/21-а Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду зробив такі висновки щодо застосування дискреції НКРЕКП та пропорційності санкцій:

« 35. Разом з цим Верховний Суд зазначає, що дискреція - це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.   
36. Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.
37. Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38. Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
…
41. Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами  державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
42. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
43. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
44. Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі "Олссон проти Швеції" від 24.03.1988), встановлено, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.
45. Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї, та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Гавенда проти Польщі" від 14.03.2002).
…
47. Право на визначення розміру санкції згідно із наведеної вище норми покладається на орган контролю, проте, законодавцем встановлено можливість застосування штрафних санкцій в розмірі від 85 000, 00 грн до 1   700 000, 00 грн.
…
49. Таким чином, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів недискримінації та пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив. 
50. В свою чергу, обов`язковість дотримання принципу пропорційності зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.
…
76. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.
77. Разом з цим, оспорювана постанова Нацкомісії не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого правопорушення ТОВ … та відповідності вчиненого правопорушення розміру штрафу.»

45.          Застосовуючи ці правові висновки в контексті обставин цієї справи, Суд бере до уваги, що обґрунтування розміру штрафної санкції, а також неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, повинно наводитися у постанові суб`єкта владних повноважень. Зазначення порушень в акті перевірки чи в проектах документів не може вважатися належним обґрунтуванням розміру санкції, оскільки конкретна санкція визначається не під час перевірки, а на засіданні НКРЕКП під час вирішення питання про відповідальність суб`єкта господарювання та прийняття відповідного рішення. 
46.          Обґрунтування розміру санкцій та їх пропорційності у відзиві під час розгляду справи теж не узгоджується з вимогами закону, оскільки правомірність рішень суб`єктів владних повноважень оцінюється на час їх прийняття.
47.          У постанові від 10.12.2021 № 2550 НКРЕКП не оцінив серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, тобто не виконав вимог ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» не обґрунтував застосування санкції саме у максимальному розмірі, який складає в даному випадку 1.700.000 грн, та є суттєвим. 
48.          Вказане свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови принципу обґрунтованості та пропорційності. 
49.          Враховуючи зазначене, Суд погоджується з позицією суду апеляційної інстанції, що постанова НКРЕКП від 10.12.2021 № 2550 не відповідає приписам ч. 2 ст.2 КАС України, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.
50.          Суд відхиляє покликання позивач про неправомірність посилання суду апеляційної інстанції на висновки, сформульовані у постановах від 29.01.2021 у справі №520/10318/19 та від 04.05.2022 у справі №620/2718/20, адже суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення не керувався приписами Закону № 877-V.

(в) щодо постанови від 10.11.2021 №2138 про проведення позапланової невиїзної перевірки

51.          Позивач оскаржує постанову від 10.11.2021 № 2138 про проведення позапланової невиїзної перевірки.
52.          У постанові від 08.09.2021 у справі № 816/228/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла такого правового висновку щодо можливості оскарження таких рішень:

«Отже, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.
Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.
При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.
Виходячи з наведеного Велика Палата Верховного Суду не погоджується із позицією судів попередніх інстанцій у частині задоволення позову про протиправність наказу щодо призначення перевірки від 10 жовтня 2016 року № 1336, оскільки такий спір не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
При цьому поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року (справа № 21-425а14).
Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій розглянули справу з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій із закриттям провадження у справі».

53.          Керуючись вищезазначеною правовою позицією, Суд дійшов висновку про необхідність скасування постанови суду апеляційної інстанції та закриття провадження у справі в частині визнання протиправним та скасування постанови відповідача від 10.11.2021 №2138 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ГРУП".
54.          За правилами п. 5 ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 354 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
55.          Суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
56.          Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 3 ст.341 КАС України).
57.          В той же час, п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України передбачено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
58.          Враховуючи викладене, Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції в частині і закриття провадження. В іншій частині рішення суду апеляційної інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. 349, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року у справі №420/1369/22 скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування постанови відповідача від 10.11.2021 №2138 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ "ОНК-ГРУП", провадження в цій частині закрити.
В іншій частині постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року у справі №420/1369/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб