ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року	Львів	Справа № 380/9508/22 пров. № А/857/4327/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді                                     Курильця А.Р., 
суддів                                                           Мікули О.І., Ніколіна В.В.,
з участю секретаря                                      Хомича О.Р.,
представника позивача                              Асташкіна А.В.,
представника відповідачів                        Рибака Н.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівської митниці на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року в справі №380/9508/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці, Державної митної служби України  про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

суддя в 1-й інстанції - Коморний О.І.,
час ухвалення рішення - 01.02.2023 року, 10:42 год,
місце ухвалення рішення - м.Львів,
дата складання повного тексту рішення - 10.02.2023 року,

                                                                  ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Львівської митниці та Державної митної служби України, в якому просив:
1)  визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 09 червня 2022 року №3-дс, яким було оголошено догану начальнику митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку - прогулу (у тому числі відсутності на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;
2) визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 16 червня 2022 року №4-дс, яким було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинено державну службу начальнику митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку у вигляді прогулу без поважних причин та припинено дію контракту про проходження державної служби від 01 листопада 2021 року № 65;
3) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста «Городок» Львівської митниці;
4) стягнути з Львівської митниці, як відокремленого підрозділу Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 червня 2022 року по дату набрання рішенням по справі законної сили, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України №4-дс від 16.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення» яким застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинено державну службу начальнику митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку у вигляді прогулу без поважних причин, припинивши дію контракту про проходження державної служби від 01.11.2021 №65.
Поновлено ОСОБА_1 з 17.06.2022 року на посаді начальника митного поста «Городок» Львівської митниці.
Стягнуто з Львівської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2022 по 01.02.2023 в сумі 269629,12 гривень з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
В іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з таким рішенням, Львівська митниця подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відсутність працівника на роботі без поважних причин (прогул) не є триваючим правопорушенням. З посиланням на позицію висловлену в постанові Верховного Суду, скаржник зазначає, що триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення. 
Оскільки наказом Державної митної служби України № 3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення», оголошено догану начальнику митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку - прогулу (у тому числі відсутності на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, тому вчинене позивачем порушення є виявленим та, відповідно, зафіксованим, а отже  припинилося з моменту його виявлення. Після чого позивачем з 06.06.2022 по 17.06.2022 допущено нове (повторне) правопорушення.
Вважає апелянт, що позаяк ОСОБА_1 допущено прогули у період з 09.05.2022 року до 06.06.2022 (подання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани від 07.06.2022) та з 06.06.2022 по 17.06.2022, а отже наявна ознака систематичності прогулів, що в силу частини 5 статті 66 Закону України «Про державну службу» є підставою для звільнення.

Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому висловив незгоду з її доводами, вважає оскаржуване рішення суду обґрунтованим та законним.  Просить оскаржене відповідачем рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник Державної митної служби України виразив згоду з доводами та аргументами апелянта, подавши відзив на апеляційну скаргу.
Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року скасувати з підстав наведених в апеляційній скарзі.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в митних органах з червня 1993 року, зокрема, з жовтня 2021 працював на посаді начальника відділу митного оформлення №4 митного поста «Городок» Львівської митниці, а з 03 листопада 2021 переведений на посаду начальника митного поста «Городок» Львівської митниці, про що зазначено в службовій характеристиці в.о. першого заступника начальника Львівської митниці Максима Жданович .
Так, 01.11.2022 між Державною митною службою України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження державної служби №65 на посаді начальника митного поста «Городок» Львівської митниці.
Відповідно до п.26 якого, строк дії контракту з 03.11.2021 року по 02.11.2024 року.
Наказом Львівської митниці №71-кв від 09.02.2022, ОСОБА_1 надана щорічна основна та щорічна додаткова відпустка на 19 календарних днів з 14.02.2022 по 04.03.2022.
Наказом Львівської митниці №205-вб від 04.03.2022, ОСОБА_1 надана відпустка без збереження заробітної плати за згодою сторін, відповідно до ч.3 ст.26 Закону України «Про відпустки» на 25 календарних днів з 07.03.2022 по 31.03.2022.
Наказом Львівської митниці №206-вб від 04.03.2022, ОСОБА_1 надана відпустка без збереження заробітної плати за згодою сторін, відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про відпустки» на 5 календарних днів з 01.04.2022 по 05.04.2022.
Наказом Львівської митниці №247-вб від 29.03.2022, ОСОБА_1 надана відпустка без збереження заробітної плати за згодою сторін, відповідно до ч.3 ст.26 Закону України «Про відпустки» на 31 календарний день з 06.04.2022 по 06.05.2022.
Позивачем 05.05.2022 на електронну пошту Львівської митниці направлено заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати терміном на 25 календарних дні з 07.05.2022 по 31.05.2022 відповідно до ч.3 ст.26 Закону України «Про відпустки».
Протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця, складеного заступником начальника управління - начальником відділу управління персоналом, кадрового забезпечення, адаптації та організації конкурсів персоналу управління по роботі з персоналом Львівської митниці Тетяною Дацій, заступником начальника відділу управління персоналом, кадрового забезпечення, адаптації та організації конкурсів персоналу управління по роботі з персоналом Львівської митниці Мариною Головненко та головним державним інспектором відділу управління персоналом, кадрового забезпечення, адаптації та організації конкурсів персоналу управління по роботі з персоналом Львівської митниці Анастасією Гуцало 09.05.2022 о 16:21 год. у телефонному режимі за номером телефону - НОМЕР_1 , ОСОБА_1 повідомлено про відмову у наданні відпустки без збереження заробітної плати відповідно до ч.3 ст.26 Закону України «Про відпустки».
Так, 31.05.2022 ОСОБА_1 на електронну пошту Львівської митниці направлено заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати терміном на 92 календарних дні з 01.06.2022 по 31.08.2022 відповідно до ч.3 ст.26 Закону України «Про відпустки».
Листом від 01.06.2022 №7.4-1/12/10/10600 на заяву ОСОБА_1 від 31.05.2022 про надання відпустки, Львівська митниця повідомила, що з врахуванням ст.26 Закону України «Про відпустки» відповідно до якої відпустка без збереження заробітної плати надається за згодою сторін, у наданні відпустки на період з 01.06.2022 по 31.08.2022 відмовлено.
При цьому, 09.05.2022 працівниками Львівської митниці складено акт про встановлення факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 09 травня 2022 року протягом всього робочого дня з 08:00 год. по 17:00 год.
Листом від 09.05.2022 №7.4-1-12/4/8885 Львівська митниця інформувала в.о. Голови Державної митної служби України про відсутність позивача на службі 09.05.2022 без поважних причин та з врахуванням постанови КМУ від 12.04.2022 №440 пропонувала відкрити дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 . До листа було додано акт про відсутність на роботі та біографічну довідку.
Також, 10.05.2022 листом №7.4-1/12/4/8952 Львівська митниця інформувала в.о. Голови Державної митної служби України про те, що станом на 10.05.2022 ОСОБА_1 також відсутній на роботі без поважних причин та з врахуванням постанови КМУ від 12.04.2022 №440 пропонувала відкрити дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 . До листа було додано акт про відсутність на роботі та біографічну довідку.
Наказом Державної митної служби України №193 від 12.05.2022 «Про порушення дисциплінарного провадження», порушено дисциплінарне провадження стосовно начальника митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1, на підставі інформації зазначеної у листі Львівської митниці від 09.05.2022 №7.4-1-12/4/8885 та почато формування дисциплінарної справи №63.
Наказом Державної митної служби України №199 від 17.05.2022 «Про порушення дисциплінарного провадження», порушено дисциплінарне провадження стосовно начальника митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 , на підставі інформації зазначеної у листі Львівської митниці від 10.05.2022 №7.4-1/12/4/8952, з метою перевірки можливого факту систематичного вчинення дисциплінарного проступку та почато формування дисциплінарної справи №64.
Листом від 27.05.2022 №08-2/12-03/10/2885 Державна митна служба України запрошувала ОСОБА_1 на засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної митної служби України, яке відбудеться з 10:00 год. 03.06.2022 у приміщенні Держмитслужби за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 11-Г, для надання пояснень щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарних проваджень.
Листом від 27.05.2022 №08-2/12-03/10/2885 Державна митна служба України запрошувала ОСОБА_1 для надання пояснень, щодо порушених двох дисциплінарних проваджень.
Листом від 02.06.2022, ОСОБА_1 поінформував Державну митну службу України, що в даний час для здійснення догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину перебуває у відпустці без збереження заробітної плати, й знаходиться за межами України, а саме у Сполучених Штатах Америки, у зв`язку з чим, з об`єктивних причин на засідання дисциплінарної комісії 03.06.2022 прибути не має можливості. Також зазначив, що будь-яких документів (наказів, листів, актів), які лягли в основу порушення дисциплінарного провадження не отримував, з ними не ознайомлений і за таких обставин надати обґрунтовані пояснення не видається можливим, тому, просив розгляд дисциплінарної справи відкласти на період до закінчення відпустки та направити на електронну адресу копії всіх документів, які послужили підставою для відкриття дисциплінарного провадження для ознайомлення та підготовки обґрунтованого заперечення.
Однак, 03.06.2022 Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Державної митної служби України складено акт про відмову від надання пояснень, в якому зазначено, що ОСОБА_1 не прибув на засідання Дисциплінарної комісії, а також не надав письмові пояснення по суті обставин, що стали підставою для порушення дисциплінарних проваджень.
При цьому, 06.06.2022 Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Державної митної служби України складено подання за результатами розгляду дисциплінарної справи начальника митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1, підставами для порушення якого стали відомості викладені в листі Львівської митниці від 09.05.2022 №7.4-1-12/4/8885 та наказ Державної митної служби України №193 від 12.05.2022 «Про порушення дисциплінарного провадження». Подання 07.06.2022 внесене в.о. Голови Державної митної служби України.
Відповідно до висновку подання, за результатами дисциплінарного провадження підтверджено наявність у діях ОСОБА_1 вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 Закону №889-VIII, а саме прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин та рекомендовано застосувати до ОСОБА_1 , начальника митного поста «Городок» Львівської митниці, дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
Листом від 07.06.2022 №08-2/12-03/10/3129 Державна митна служба України на лист ОСОБА_1 від 02.06.2022 повідомила, що позивача завчасно запрошено на засідання Дисциплінарної комісії із дотриманням строку, передбаченого п.32 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою КМУ від 04.12.2019 №1039. Зазначено, що причини неможливості прибуття на засідання Дисциплінарної комісії, які наведені у листі неможливо визнати поважними, оскільки позивачу не надавалися Львівською митницею або Держмитслужбою будь-які відпустки, починаючи з 07.05.2022, тому пропозиція в частині перенесення дати засідання Дисциплінарної комісії відхилена. Також поінформовано, що 07.06.2022 Дисциплінарною комісією внесено в.о. Голови Держмитслужби подання за результатами розгляду дисциплінарної справи, порушеному наказом Держмитслужби від 12.05.2022 №193.
Наказом Державної митної служби України №3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення», оголошено догану начальнику митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку - прогулу (у тому числі відсутності на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Підставою для винесення наказу зазначено подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної митної служби України від 06.06.2022.
Протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця, складеного заступником начальника відділу управління персоналом, кадрового забезпечення, адаптації та організації конкурсів персоналу управління по роботі з персоналом Львівської митниці 09.06.2022 о 16:50 год., направлено на електронну пошту ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 наказ Державної митної служби України від 09.06.2022 №3-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення» для ознайомлення.
Так, 10.06.2022 Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Державної митної служби України складено подання за результатами розгляду дисциплінарної справи начальника митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1, підставами для порушення якого стали відомості викладені в листі Львівської митниці від 10.05.2022 №7.4-1-12/4/8952 та наказ Державної митної служби України №199 від 17.05.2022 «Про порушення дисциплінарного провадження», який внесений в.о. Голови Державної митної служби України 14.06.2022.
Відповідно до висновку подання, за результатами дисциплінарного провадження підтверджено наявність у діях ОСОБА_1 вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 Закону №889-VIII, а саме прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин систематично, ураховуючи наказ Держмитслужби від 09.06.2022 №3-дс та рекомендовано застосувати до ОСОБА_1 , начальника митного поста «Городок» Львівської митниці, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.
Наказом Державної митної служби України від 16.06.2022 №4-дс, застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинено державну службу за вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку у вигляді прогулу без поважних причин та припинено дію контракту про проходження державної служби від 01.11.2021 №65.
Підставою для винесення наказу зазначено подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної митної служби України від 10.06.2022, наказ Держмитслужби від 09.06.2022 №3-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення», п.21 контракту про проходження державної служби від 01.11.2021 №65.
Наказом Львівської митниці №724-О від 17.06.2022 «Про оголошення наказу Державної митної служби України» вважати 17.06.2022 днем звільнення та припинення державної служби.
Протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця, складеного заступником начальника відділу управління персоналом, кадрового забезпечення, адаптації та організації конкурсів персоналу управління по роботі з персоналом Львівської митниці 17.06.2022 о 15:53 год., направлено на електронну пошту ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 наказ Державної митної служби України від 16.06.2022 №4-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення» та наказ Львівської митниці від 17.06.2022 №724-О «Про оголошення наказу Державної митної служби України» для ознайомлення.
Позивач вважаючи накази Державної митної служби України №3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення» та №4-дс від 16.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення» протиправними та такими, що підлягають скасуванню звернувся з цим позовом до суду.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, врегульовано Конституцією України, Митним кодексом України, Законом України «Про державну службу», а також Кодексом законів про працю України у випадках якщо нормами Закону України «Про державну службу» не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у законі.
Відповідно до ч.1 та ч.3ст.569 Митного кодексу України від 13.03.2012 року №4495-VI, працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Згідно ч. 5ст. 570 Митного кодексу України з особами, які призначаються на службу до митних органів на посади державної служби, можуть укладатися контракти про проходження державної служби відповідно до законодавства про державну службу з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Контракт про проходження державної служби укладається з особами у разі необхідності забезпечення організації та виконання завдань, що мають як тимчасовий, так і постійний характер.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).
Частиною 1 ст.8 Закону №889-VIII встановлено, що державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
У разі виявлення державним службовцем під час його службової діяльності або поза її межами фактів порушення вимог цього Закону з боку державних органів, їх посадових осіб він зобов`язаний звернутися для забезпечення законності до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (ч.2 ст. 8 Закону №889-VIII).
Відповідно до п.10 ч.1 ст.2 Закону №889-VIII службова дисципліна - це неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку.
Статтею 47 Закону №889-VIII закріплено, що правилами внутрішнього службового розпорядку державного органу (далі - правила внутрішнього службового розпорядку) визначаються: 1) початок та кінець робочого часу державного службовця; 2) перерви, що надаються для відпочинку та прийняття їжі; 3) умови і порядок перебування державного службовця в державному органі у вихідні, святкові та неробочі дні, а також після закінчення робочого часу; 4) порядок доведення до відома державного службовця нормативно-правових актів, наказів (розпоряджень) та доручень із службових питань; 5) загальні інструкції з охорони праці та протипожежної безпеки; 6) загальні правила етичної поведінки в державному органі; 7) порядок повідомлення державним службовцем про його відсутність на службі; 8) порядок прийняття та передачі діловодства (справ) і майна державним службовцем; 9) інші положення, що не суперечать цьому Закону та іншим актам законодавства.
Правила внутрішнього службового розпорядку затверджуються загальними зборами (конференцією) державних службовців державного органу за поданням керівника державної служби і виборного органу первинної профспілкової організації (за наявності) на основі типових правил (ч.2 ст.47 Закону №889-VIII).
Правила внутрішнього службового розпорядку доводяться до відома всіх державних службовців під підпис (ч.3 ст.47 Закону №889-VIII).
Типові правила внутрішнього службового розпорядку затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (ч.4 ст.47 Закону №889-VIII).
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч.1 ст.65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п.12 ч.2 ст.65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч.5 ст.66 Закону № 889-VIII).
Частиною сьомою ст.66 Закону № 889-VIII встановлено, що за кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ч.1 ст.67 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Відповідно до частини першої статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Дисциплінарна комісія діє у складі не менше трьох членів.
Відповідно до частин 1-3 статті 74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.
З аналізу вищенаведених правових норм слід зазначити, що Законом України «Про державну службу» визначено поняття дисциплінарного проступку, наведено перелік дій/бездіяльності/рішень, які підпадають під визначення дисциплінарного проступку, визначено види дисциплінарної відповідальності та порядок притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, аналіз вищенаведених норм дозволяє дійти висновку, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб`єктом призначення до працівника, який вчинив дисциплінарний проступок. При цьому, для накладення дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає у порушенні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених Законом України «Про державну службу» та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. Також, необхідно враховувати інші обставини, що мають значення: характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Колегія суддів звертає увагу, що оскільки відповідач не оскаржує рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог у задоволенні яких було відмовлено, тому, з огляду на положення ст. 308 КАС України, рішення суду першої інстанції в цій частині не є предметом апеляційного перегляду судом апеляційної інстанції.
Як стверджується матеріалами справи, 09.05.2022 працівниками Львівської митниці складено акт про встановлення факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 09 травня 2022 року протягом всього робочого дня з 08:00 год. по 17:00 год.
Також, акти про встановлення факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці протягом всього робочого дня з 08:00 год. по 17:00 год. складалися протягом всього часу відсутності позивача на роботі до моменту прийняття наказу про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинення державної служби, а саме з 09.05.2022 по 13.05.2022, з 16.05.2022 по 20.05.2022, з 23.05.2022 по 27.05.2022, з 30.05.2022 по 03.06.2022, з 06.06.2022 по 10.06.2022, з 13.06.2022 по 17.06.2022.
При цьому матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 звертався до Львівської митниці з заявами від 05.05.2022 та від 31.05.2022 про надання відпустки без збереження заробітної плати саме на підставі ч.3 ст.26 Закону №504/96-ВР, проте, йому було відмовлено у наданні відпусток через відсутність згоди в.о. керівника Львівської митниці.
Як наслідок, наказом Державної митної служби України №3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення», оголошено догану начальнику митного поста «Городок» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку - прогулу (у тому числі відсутності на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Після чого, наказом Державної митної служби України від 16.06.2022 №4-дс, до позивача застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинено державну службу за вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку у вигляді прогулу без поважних причин та припинено дію контракту про проходження державної служби від 01.11.2021 №65.
За встановлених обставин справи, ОСОБА_1 починаючи з 09.05.2022 по 17.06.2022 не з`явився на роботі без поважних причин, що свідчить про вчинення дисциплінарного правопорушення у вигляді прогулу державного службовця (у тому числі відсутності на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, що також було підтверджено під час дисциплінарного провадження та не спростовано позивачем під час розгляду справи. 
Отже суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, встановив, що ОСОБА_1 у період з 09 травня 2022 року до 17 червня 2022 року був відсутній на роботі без поважних причин. Тобто протягом указаного часу позивач до роботи не приступав і перебував у безперервному прогулі.
На переконання колегії суддів, з огляду на доводи апеляційної скарги відповідача, визначальним у справі, що розглядається, є визначення характеру виявленого відповідачем порушення та чи оголошення наказу про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді прогулу перериває тривалість такого порушення.
Верховний Суд у постановах від 12 грудня 2018 року у справі №818/501/16, від 3 жовтня 2019 року у справі №818/3584/15 та від 16 жовтня 2019 року у справі №805/3724/15-а також дійшов висновку, що прогул є триваючим правопорушенням.
У чинному законодавстві України не визначено поняття «триваюче правопорушення».
Проте, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11.12.2018 у справі №810/1224/17 з метою забезпечення єдності правозастосовчої практики надала тлумачення, зокрема, поняття «триваючого правопорушення». Так, за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.
У розвиток цієї правової позиції Верховний Суд неодноразово зазначав, що триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. 
Колегія суддів наголошує, що триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Подібна правова позиція щодо застосування норм права викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 804/401/17, від 23 листопада 2018 року у справі № 489/4756/16-а, від 11 листопада 2019 року у справі № 487/4899/15-а, від 30 січня 2020 року у справі № 133/1173/17, від 28 квітня 2020 року у справі № 822/973/17.
В контексті розглядуваної справи, колегія суддів зазначає, що встановлене дисциплінарне правопорушення ОСОБА_1 щодо відсутності на роботі без поважних причин є триваючим, оскільки, з моменту встановлення та фіксації відсутності позивача на роботі до моменту винесення наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани та в подальшому винесення наказу про звільнення з державної служби, ОСОБА_1 так і не з`явився на роботу, що свідчить про непереривність факту відсутності на роботі, що в свою чергу виключає фактор повторності вчинення дисциплінарного правопорушення у вигляді прогулу.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що факт непереривності також підтверджується актами про встановлення факту відсутності працівника на робочому місці, а саме з 09.05.2022 по 13.05.2022, з 16.05.2022 по 20.05.2022, з 23.05.2022 по 27.05.2022, з 30.05.2022 по 03.06.2022, з 06.06.2022 по 10.06.2022, з 13.06.2022 по 17.06.2022.
Після притягнення позивач до дисциплінарної відповідальності (оголошення наказу Державної митної служби України №3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення») останній, жодного дня так і не приступив до виконання службових обов`язків, що свідчить про триваючий характер виявленого порушення, яке охоплюється єдиним умислом та не переривається фактом виявлення.
Посилання апелянта на висловлення Великої Палати Верховного Суду у справі 810/1224/17, що учинені позивачем порушення (неналежне виконання обов`язків) триваюче правопорушенням, припинилося з моменту виявлення роботодавцем колегія суддів відхиляє, позаяк у справі 810/1224/17 визначальним було встановлення момент початку перебігу строку для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді догани, за неналежне виконання службових обов`язків, встановлених органом аудиту ДСА, котрий обчислюється з моменту, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, а саме отримання звіту за результатами проведення позапланового аудиту відповідності та фінансового аудиту ДСА.
Оскільки в справі, що розглядається, позивач був відсутній на роботі у період з 09 травня 2022 року до 17 червня 2022 року безперервно, то прогул як дисциплінарний проступок був триваючим, а оголошення наказу Державної митної служби України №3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення», саме по собі, у даному конкретному випадку, його не перервав, водночас намагання відповідача такими аргументами утворити штучну повторність є безпідставними.
З урахуванням встановленого, суд апеляційної інстанції підтримує правильний висновок суду першої інстанції, що вчинене позивачем порушення є триваючим правопорушенням, оскільки дисциплінарний проступок позивача, а саме: прогул (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин тривав протягом всього часу починаючи з 09.05.2022 та не припинявся з моменту його виявлення відповідачем, під час порушення першої за хронологією дисциплінарної процедури (на підставі наказу Державної митної служби України №193 від 12.05.2022.
Отже, судом встановлено, що позивачем скоєно дисциплінарний проступок (триваюче правопорушення) внаслідок чого до ОСОБА_1 наказом Державної митної служби України №3-дс від 09.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення» застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
Тобто, за вказаний дисциплінарний проступок (прогул (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин) на позивача вже накладене дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
Колегія суддів наголошує, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (стаття 61 Конституції України).
Відповідно до вимог ч.7 ст.66 Закону України «Про державну службу», за кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Дослідивши обставини справи у відповідності до наведених правових норм суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що наказ Державної митної служби України №4-дс від 16.06.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинено державну службу за вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку у вигляді прогулу без поважних причин, припинено дію контракту про проходження державної служби від 01.11.2021 №65 є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім того, як встановлено з матеріалів адміністративної справи, працівникам та керівництву Львівської митниці було відомо про перебування ОСОБА_1 закордоном ще до 09.05.2022, оскільки, позивачу вже до 09.05.2022 надавалися відпустки без збереження заробітної плати та був наявний лист Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.04.2022 №91-8315/0/15-22, яким підтверджувалося перетинання державного кодону України ОСОБА_1 , проте починаючи з 09.05.2022 з незрозумілих причин не надавалася відпустка без збереження заробітної плати, хоча до цього двічі була надана.
Судом під час розгляду справи не встановлено та відповідачем не зазначено, що стало підставою для відмови у наданні відпустки без збереження заробітної плати.
Більш того, ОСОБА_1 звертаючись раніше з заявами про надання відпусток без збереження заробітної плати на підставі ч.3 ст.26 Закону України «Про відпустки» отримував зазначені відпустки, і судячи з долучених скріншотів передав лише фото власноруч написаних заяв, а не звертаючись особисто до управління персоналом, що на переконання суду свідчило про факт обізнаності про перебування позивача за межами України та можливості застосування до ОСОБА_1 норми ст.13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, правовий режим якого продовжує діяти станом на 01 лютого 2023 року.
24.03.2022 набрав чинності Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-IX (далі-Закон №2136-IX), норми якого застосовуються станом на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ст.1 Закону №2136-IX станом на момент спірних правовідносин, Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України (ч.2 ст.1 Закону №2136-IX).
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом (ч.3 ст.1 Закону №2136-IX).
Статтею 12 Закону №2136-IX передбачено, що у період дії воєнного стану щорічна основна оплачувана відпустка надається працівникам тривалістю 24 календарні дні.
У період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь-якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури.
Протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого частиною першою статті 26 Закону України «Про відпустки».
Відповідно до ст.13 Закону №2136-IX призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.
Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що Львівська митниця та Державна митна служба України знаючи, що ОСОБА_1 перебуває закордоном, мали можливість застосувати до нього норми ст.13 Закону №2136-IX та призупинити дію трудового договору до моменту його повернення в Україну з закордону, оскільки позивач звертаючись до Львівської митниці з заявами про надання відпусток без збереження заробітної плати проявляв зацікавленість та намір продовжувати працю в митних органах.
Отже, вищевикладене надає суду апеляційної інстанції підстави для висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Також колегія суддів погоджується з розрахунком суду першої інстанції виплати середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу. 

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду -  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи наведене вище, апеляційну скаргу Львівської митниці слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Львівської митниці залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року в справі №380/9508/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 13 липня 2023 року.