УХВАЛА

07 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 520/12939/21
адміністративне провадження № К/990/25911/23 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі за позовом Державного підприємства «ЕНЕРГОАТОМ» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Колективного виробничого підприємства Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку,
В С Т А Н О В И В:
У липні 2021 року Державне підприємство «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затвердженого 25 червня 2021 року щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-004257-b, затвердженого 25 червня 2021 року щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».
19 липня 2023 року Північно-східний офіс Держаудитслужби повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року. Заявник, посилаючись на положення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України і неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові.
Предметом спору у цій справі є правомірність висновку органу Державної аудиторської служби України, прийнятого за результатами моніторингу закупівлі.
Справу розглянуто судами за правилами загального позовного провадження.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328     цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У тексті касаційної скарги підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки судом апеляційної інстанції не застосовано правові позиції Верховного Суду, сформовані у справах №№911/1236/20, 520/14902/2020, 160/4436/21 щодо невідповідності учасника торгів кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», наслідком чого є відхилення тендерної документації такого учасника та у справах №№420/693/21, 200/10092/20-а, 280/8475/20, 260/2993/21, 440/466/23 та 640/17543/20 щодо усунення порушень шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Однак норми, щодо якої сформовано такий висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби не зазначив.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Так, за приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України відкриття касаційного провадження можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Водночас, застосовність висновків Верховного Суду повинно здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Перевіряючи доводи, наведені заявником у касаційній скарзі, Суд приходить до висновку про відсутність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки Північно-східний офіс Держаудитслужби лише зазначив про постанови Верховного Суду, проте не конкретизував норми щодо якої такий висновок сформовано та в чому саме полягає її неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій у цій справі. 
Крім того, що перевіряючи судові рішення у такій категорії справ, Верховний Суд насамперед надає оцінку правильності застосування судами норм права у контексті установлених ними обставин, що мають індивідуальний характер у кожному конкретному випадку, так як перевірка тендерної документації на предмет відповідності вимогам замовника є оцінкою доказів у справі. Суд зазначає, що такі критерії є оціночними і застосовуються судами індивідуально у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин у справі.
Так, у цій справі, вирішуючи спір і задовольняючи позов, суди виходили із аналізу тендерної пропозиції переможця торгів на предмет її відповідності умовам замовника і висновки судів грунтуються на співставленні  предмета закупівлі (ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Модернізація схеми регулювання турбіни К-1000-60/3000 енергоблока №1 Хмельницької АЕС БМР. ПНР») та змісту робіт до вимог тендерної документації в частині обов`язку учасника торгів підтвердити необхідну кваліфікацію персоналу. Суди зазначили, що відсутність водія у довідці, що підтверджує наявність у працівників позивача відповідної кваліфікації для виконання роботи, що є предметом закупівлі, відповідно до п. 4.1.3 «Технічної специфікації» (Додаток №3 до Тендерної документації) не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам замовника, так як ця вимога стосується безпосередньо працівників, які будуть проводити основні роботи, а транспортування продукції є лише допоміжною функцією для виконання основних робіт, яку можуть виконувати і інші особи.
У касаційній скарзі відсутнє вмотивоване обгрунтування на спростування висновків судів. Заявник наводить приклади справ, розглянутих Верховним Судом, проте лише викладає правові позиції Суду, висловлені ним, виходячи з обставин, установлених судами у цих справах, що мають індивідуальні ознаки, характерні виключно для цих правовідносин.
Інші аргументи скарги зводяться до неповного з`ясування судами обставин справи, доводів щодо неправильної оцінки доказам у справі та незгоди з висновками судів щодо недотримання позивачем вимог законодавства з питань публічних закупівель. Такі мотиви мають суб`єктивний характер та свідчать про переоцінку доказів у справі, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Суд указує, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а позивач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Північно-східного офісу Держаудитслужби не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Лише загальні посилання на висновок Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права та дотримання всіх умов касаційного оскарження не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує питання поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.   Касаційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі за позовом Державного підприємства «ЕНЕРГОАТОМ» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Колективного виробничого підприємства Монтажне управління № 13 «Електропівденьзахідмонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку повернути особі, яка її подала.
2. Копію ухвали направити заявнику та іншим учасникам справи за допомогою підсистеми ЄСІТС "Електронний кабінет" (у разі його відсутності - на офіційну електронну адресу або засобами поштового зв`язку), а касаційну скаргу та додані до неї матеріали - у спосіб їхнього надсилання до суду адресатом.
3. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
4. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.       
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко