ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 932/623/22 
провадження № 51-905 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                         № 12021041640001100, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.   
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі                     ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням виконання обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року на предмет схожий на пістолет чорного кольору з маркуванням ПМР 9 мм № НОМЕР_1 та магазин до нього. 
Вирішено питання процесуальних витрат у провадженні, а також речових доказів, серед яких, зокрема, прийнято рішення пістолет - повернути власнику. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції змінено в частині вирішення питання речових доказів. На підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна та пістолет моделі ПМР-УОС 9 мм Р.А. № НОМЕР_1 з магазином до нього, конфісковано у власність держави. В інший частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї. Так, 24 листопада 2021 року приблизно о 10:10 год  перебуваючи поблизу будинку №14 по вулиці Михайла Грушевського у м. Дніпро, маючи при собі в сумці пістолет, який відповідно до висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС від 16.12.2021 № СЕ-19/104-21/39485-БЛ є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - самозарядним пістолетом моделі «ПМР-УОС», заводський серійний № НОМЕР_2 (1984 року виготовлення), калібру 9 мм Р.А.) з призначеними для стрільби патронами, спорядженими метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії, в ході раптово виниклого конфлікту з раніше не знайомим йому ОСОБА_7 , використовуючи нікчемний привід, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, дістав з одягненої через плече сумки пістолет, дослав патрон до патронника та почав цілитися в ОСОБА_7 . Після цього здійснив п`ять пострілів у потерпілого, зокрема: один у великий палець лівої кисті, два постріли у ділянку передньої черевної порожнини зліва, один постріл в ділянку грудної клітки справа та один постріл в ділянку ключиці зліва, заподіявши ОСОБА_7 легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження і з місця вчинення кримінального правопорушення пішов у невідомому напрямку.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що апеляційний суд, приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації погіршив становище засудженого, а тому, згідно з положеннями ст. 421 КПК України, мав ухвалити свій вирок, а не ухвалу. 
Прокурор, яка брала участь в суді касаційної інстанції просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.
Згідно з приписами ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у передбачених цією нормою випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України.
Крім того, за приписами ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.
Колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації погіршив становище засудженого, а тому, згідно з положеннями ст. 421 КПК України, мав ухвалити свій вирок, а не ухвалу. 
Так, приймаючи рішення про необхідність застосування положень статей 96-1, 96-2 КК України апеляційний суд зазначив, що спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України та не входить до переліку покарань, визначених                           ст. 51 КК України, а тому вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації в кримінальному провадженні не може розглядатись як погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 . Тому задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, який ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового саме в зв`язку з необхідністю застосування спеціальної конфіскації і постановив ухвалу про зміну вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України в частині вирішення питання про долю речових доказів. 
Однак, колегія суддів не може погодиться з таким рішенням суду апеляційної інстанції та вважає його неправильним. 
Згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Зважаючи на те, що вироком суду першої інстанції цих положень закону України про кримінальну відповідальність застосовано не було, проте їх зміст та доцільність застосування зводяться до необхідності застосування додаткових заходів кримінально-правового характеру, то застосування спеціальної конфіскації є тим «іншим випадком», який погіршив правове становище                 ОСОБА_6 , оскільки стосується його власності. Враховуючи приписи статей 420, 421 КПК України, у такому разі рішення апеляційного суду мало бути ухвалено у формі вироку, а не ухвали.
Тому висновок апеляційного суду про те, що в даному випадку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке не погіршило становища обвинуваченого, колегія суддів вважає неправильним. 
З огляду на зазначене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6  - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1                   ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене в цій постанові та постановити рішення, яке б відповідало вимогам законності та обґрунтованості.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                         ОСОБА_3