ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/18247/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
  
                    розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року 
    у адміністративній справі № 160/18247/22 за позовом Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова» Дніпропетровської обласної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровській хлібокомбінат №5» про визнання протиправним та скасування висновку, - 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року задоволено адміністративний позов Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І.Мечникова» Дніпропетровської обласної ради, визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-006523-а «Хліб білий (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із пшеничного борошна І гатунку у захисній плівці), 2383680 UАН, 15811100-7, ДК021, 48000, кг. Хліб житньо-пшеничний (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із суміші житнього обдирного борошна та пшеничного борошна ІІ гатунку у співвідношенні (40:60) у захисній плівці), 2383680 UАН, 15811100-7, ДК021, 48000, кг», а також стягнуто на користь Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І. І. Мечникова» судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби. 
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем по справі з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та прийняття судом рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. При цьому, посилаючись на положення ст.242 КАСУ та на те, що Південний офіс Держаудитслужби у даному спірному випадку діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з метою, якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу від заповнено та складено відповідно до діючої форми висновку, чинного Порядку та статті 8 Закону № 922, апелянт вважає, що вимоги позивача не обґрунтовані та не підлягають задоволенню у повному обсязі, тому просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволені позову повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилаючись на необґрунтованість апеляційної скарги відповідача, яка лише дублює висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-006523-а від 31 жовтня 2022 р., але по своїй суті не є апеляційною скаргою, оскільки відповідачем не наводяться контраргументів на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду, яке є повним, деталізованим, обґрунтованим, винесеним відповідно до вимог чинного законодавства України, у звязку з чим позивач вважає, що апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби повинно бути залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції повинно бути залишене без змін.
Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та для скасування рішення суду першої інстанції виходячи з нижченаведеного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що предметом оскарження у цій справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби UА-2021-12-03-006523-а від 31.10.2022 року, наданий за результатами здійсненого згідно наказу Південного офісу Держаудитслужби №258 від 18.10.2022 року «Про початок моніторингу процедур закупівель» моніторингу процедури закупівлі Комунальним підприємством «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» відкритих торгів за предметом: ДК 021:2015: 15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби, внаслідок якого 17 січня 2022 року між Комунальним підприємством «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» Дніпропетровської обласної ради» та ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №5» було укладено Договір про закупівлю №2-ЕВТ відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року в редакції Закону України №114-ІХ від 19.09.2019 р. (далі - Закон №922-VIII). 
Моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-03-006523-а Замовником Комунальним підприємством «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» відкритих торгів за предметом закупівлі – «ДК 021:2015: 15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби, яку проведено Комунальним підприємством «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» (оголошення про проведення відкритих торгів Ю: 11А-2021-12-03-006523-а), очікуваною вартістю 2 383 680,00 грн з ПДВ» проводився Південним офісом Держаудитслужби у період з 18.10.2022 року по 31.10.2022 р. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно вказаного висновку Південний офісу Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додаткової угодою №1 від 05.07.2022 року до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як з`ясовано судом, оскаржуючи у судовому порядку зазначений вище висновок UА-2021-12-03-006523-а позивач наголошував на формальному підході відповідача до перевірки і безпідставності висновку про відсутність документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, які в дійсності значно збільшилися на хліб житньо-пшеничний (на 19% ціни), що підтверджується інформацією Головного управління статистики у Дніпропетровській області. Відповідачем не було враховано реальність обставин та технічну неможливості надання інформації щодо ціни на хліб саме на момент укладання додаткової угоди №1 від 05.07.2022 року, законність якої підтверджується також підтверджується довідками про споживчі ціни на продукти харчування, згідно яких ціна на хліб підвищується кожного місяця та положеннями пункту 3.5 договору про закупівлю, в якому на виконання статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно до збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
          На підставі встановлених під час розгляду справи фактичних обставин спірних правовідносин і їх відповідність нормативно-правовим актам, якими вони регулюються, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що беручи до уваги підтвердження коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення, позивачем у даному випадку дотримано всіх вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 в частині внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Такі висновки суду першої інстанції колегія суддів визнає достатньо обгрунтованими, мотивованими та доказово підтвердженими наявними у справі матеріалами, згідно яких між позивачем та ТОВ «Дніпровській хлібокомбінат №5» (постачальник), як переможцем процедури закупівлі, було укладено договір №2-ЕВТ від 17.01.2022 року, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується у 2022 році поставити замовнику продукти харчування, зазначені в специфікації (додаток №1), а замовник прийняти і оплатити отриманий товар найменуванням за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби, Хліб білий (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із пшеничного борошна І ґатунку у захисній плівці); Хліб житньо-пшеничний (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із суміші житнього обдирного борошна та пшеничного борошна II ґатунку у співвідношенні (40:60) у захисній плівці), в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації (додаток №1), що додається до цього договору та є його невід`ємною частинного (пункт 1.2 договору).
У даному випадку, суд першої інстанції виходячи з положень імперативної норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 правильно зазначив, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з; урахуванням зазначених змін, але внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, і замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
На підтвердження обґрунтованості та документального підтвердження рішення Замовника (позивача) про необхідність укладення додаткової угоди №1 від 05.07.2022 року, суд першої інстанції правильно узяв до уваги, що відповідно до п.3.5 основного договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до Замовника щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми) (завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку (територіального підрозділу Державної служби статистики України та/або територіального підрозділу Торгово-промислової палати України та/або Державного підприємства «Держзовнішінформ» тощо). До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим договором.
Зокрема, суд першої інстанції акцентував увагу, що відповідно до пунктом 3.1 договору ціна договору складає 2 125 440,00 грн. (два мільйони сто двадцять п`ять тисяч чотириста сорок гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ 354 240,00 грн. (триста п`ятдесят чотири тисячі двісті сорок гривень 00 копійок). В ціну включається вартість податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, витрати на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження та тощо, а умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (пункт 3.4 договору). 
Погоджується колегія суддів також з оцінкою суду першої інстанції зазначеного відповідачем у констатуючій частині оскаржуваного Висновку способу усунення виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері закупівель шляхом зобов`язання позивача припинення зобов`язань за додаткової угодою №1 від 05.07.2022 року до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Обговорюючи висновок відповідача в зазначеній частині, суд першої інстанції правильно наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Разом з тим, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Суд першої інстанції правильно підкреслив, що відповідачем у даному випадку не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.
Наведені висновки суду першої інстанції не спростовано відповідачем під час апеляційного перегляду судового рішення у цій справі, також як і не надано належних та допустимих доказів на підтвердження прописаних в апеляційній скарзі доводів, тому колегія суддів підсумовуючи вищевикладене у сукупності,  керуючись положеннями ч.1 ст.316 КАС України визнає за необхідне залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін виходячи з того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст.   242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

                                                            П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов