ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
28 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 755/6891/20
провадження № 51-1662км23 
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
засудженого                                              ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100040002757, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст.191, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року і остаточно визначено до відбування 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно із вироком суду  ОСОБА_8 визнано винуватиму шахрайстві, вчиненому повторно, за обставин, що детально описані у судових рішеннях.
Так, ОСОБА_8 19 квітня 2020 року, близько 19:00, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_6 , який добровільно надав йому для використання у службі таксі автомобіль «Renault Logan», д.н.з. НОМЕР_1 , та мобільний телефон «Huawei Y5» (ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ), діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення здав вищевказаний телефон у ломбард, отримавши за нього грошові кошти у сумі 950 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на суму 2917 гривень.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 ,зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Аргументуючи свою позицію, зазначає, що місцевий суд безпідставно відмовив у затвердженні угоди про примирення із потерпілим з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України і в подальшому, в порушення вимог ч. 6 ст. 469 КПК України, використав факт досягнення такого компромісу як доказ винуватості ОСОБА_8 за зміненим обвинуваченням за ч. 2 ст. 190 КК України.
Стверджує, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а наявні у матеріалах кримінального провадження докази є неналежними та недопустимими і не доводять винуватість ОСОБА_8 у шахрайстві,його умисел, мотив, мету вчинення кримінального правопорушення та розмір завданої шкоди.
Крім цього, захисник зазначає, що місцевий суд доручив уповноваженому органу з питань пробації скласти досудову доповідь щодо обвинуваченого, однак така у матеріалах кримінального провадження відсутня і рішення про обрання ОСОБА_8 міри примусу приймалося без урахування усіх даних про особу винного.
В свою чергу, апеляційний суд, на думку сторони захисту, на зазначені порушення уваги не звернув, в порядку процедури апеляційного перегляду вироку місцевого суду ухилився від перевірки усіх доводів апеляційної скарги і як наслідок постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 та 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 вимоги касаційної скарги підтримали та просили її задовольнити на викладених підставах.
Потерпілий  ОСОБА_6 зазначив, що з приводу вимог поданої стороною захисту касаційної скарги він покладається на розсуд Суду.
Прокурор  ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу сторони захисту необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_8 - без зміни.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому він перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту). 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Зважаючи на вказані положення процесуального закону, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильну оцінку доказів не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами, дії  ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковано правильно.
Доводи про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні шахрайських дій та відсутності у нього умислу, корисливого мотиву та мети місцевий і апеляційний суди належним чином перевірили та обґрунтовано визнали такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.
Так, ст. 190 КК України передбачено відповідальність за шахрайство, що з об`єктивної сторони виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.
Під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і мали суттєве значення для поведінки потерпілого.
Зловживання довірою - це недобросовісне використання довіри з боку власника чи іншої особи, у віданні котрої знаходиться майно або інші предмети, у заволодінні якими зацікавлена винна особа.
В свою чергу суб`єктивна сторона складу злочину характеризується такими юридичними ознаками як прямий умисел, корисливі мотив і мета.
Зміст прямого умислу утворюють два моменти - інтелектуальний і вольовий. Інтелектуальний мотив визначається усвідомленням суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, в той час як вольовий - бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.
Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення, усвідомлює об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення, усвідомлює спосіб вчинення злочину, той факт що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною, усвідомлює факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.
Таким чином, об`єктивна та суб`єктивна сторона шахрайства, як конкретного акту вольової поведінки суб`єкта злочину, знаходяться у тісному взаємозв`язку та взаємообумовленості. Вчинюване шляхом обману чи зловживання довірою заволодіння майном, правом на майно, предметами спеціального призначення є свідомим та вольовим діянням, яке обумовлено потребами, інтересами винної особи, прагненням досягнення конкретного результату свідомо вибраним шляхом.
Відповідно до фактичних обставин цього кримінального провадження, установлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого та обвинуваченого, а також відеозапису із ломбарду, місцевим судом встановлено, що  ОСОБА_6 прийняв на роботу ОСОБА_8 в якості водія таксі і для виконання роботи надав останньому автомобіль та мобільний телефон. Через декілька днів обвинувачений сповістив, що більше не буде працювати, а ввірене йому майно у супереч волі володільця залишить на АЗС. Знайшовши транспортний засіб, ОСОБА_6 помітив зникнення мобільного телефону. В подальшому ОСОБА_8 зізнався, що взяв мобільний пристрій і на прохання повернути спочатку погоджувався, однак згодом перестав виходити на зв`язок. Викрадений телефон ОСОБА_6 відшукав у ломбарді, куди його заклав обвинувачений.
При цьому, місцевий суд критично поставився до версії ОСОБА_8 , який стверджував, що згоду на те, аби здати телефон у ломбард і отримані кошти залишити собі в рахунок плати за відпрацьовані дні в таксі, йому надав сам ОСОБА_6 . Такий висновок суду ґрунтується на тому, що показання обвинуваченого суперечать іншим доказам у кримінальному провадженні, є не логічним та не послідовними з огляду на те, що він не бажаючи далі працювати, безпосередньо не передав автомобіль його власнику і з метою неможливості вчасного виявлення відсутності телефону, залишив транспортний засіб на заправці.
Також, під час судового розгляду стало відомо, що ОСОБА_8 добровільно відшкодував потерпілому вартість мобільного телефону, компенсував спричинену моральну шкоду та уклав із ОСОБА_6 угоду про примирення, яку суд не міг затвердити виключно з підстав невідповідності призначеного покарання.
З огляду на вказані обставини, Суд погоджується із висновками про те, що  ОСОБА_8 використав довіру потерпілого, яка були заснована на цивільно-правових відносинах, з метою заволодіння його мобільним телефоном. Таке свідчить про наявність усіх обов`язкових ознак інкримінованого злочину, в тому числі суб`єктивної сторони шахрайства, та правильну юридичну кваліфікацію вчиненого, а доводи захисника про зворотне є неспроможними.
Перевіривши аргументи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, які по суті є аналогічними доводам його касаційної скарги, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав їх неприйнятними, навівши мотиви, з яких погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, колегія суддів вказала, що місцевий суд, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності та свободи у поданні сторонами доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясував всі обставини, що підлягають доказуванню, дослідив надані у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку у розумінні ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Крім цього, апеляційний суд обґрунтовано зазначив про безпідставність доводів сторони захисту з приводу незатвердження угоди про примирення та порушення процедури розгляду справи. Зокрема, колегія суддів апеляційного суду вказала, що такий юридичний компроміс між обвинуваченим та потерпілим не був прийнятий із тих підстав, що він прямо суперечив вимогам КК України та КПК України.
В подальшому, з огляду на відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, місцевий суд продовжив розгляд кримінального провадження, в ході якого прокурор, дотримуючись вимог ст. 341 КПК України, із наведенням обґрунтування змінив пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.
Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції встановив, що сторона обвинувачення правильно виклала фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікувала дії обвинуваченого за ч.  2 ст. 190 КК України, однак із досліджених фактичних даних вбачалося вчинення ОСОБА_8 заволодіння чужим майном не шляхом обману, а шляхом зловживання довірою. Оскільки встановлення такої обставини не виходило за межі пред`явленого обвинувачення та не збільшувало його обсяг, то порушення вимог ст. 337 КПК України суд не допустив.
Окрім іншого, аналіз ухвали апеляційного суду свідчить, що колегія суддів не залишила без уваги доводи обвинуваченого щодо заявлених відводів та у відповідь на аргументи захисту вказала, що незгода учасника судового процесу у справі з прийнятим судовим рішенням, а саме відмовою у затвердженні угоди про примирення, не може бути визнана підставою для відводу судді від участі у розгляді справи, оскільки жодним чином не свідчить про упередженість судді.
Що стосується аргументів касаційної скарги сторони захисту про порушення положень ч. 6 ст. 469 КПК України, то такі свого підтвердження не знайшли.
Так, вказаною нормою процесуального закону визначено, що у разі недосягнення згоди щодо укладення угоди факт її ініціювання і твердження, що були зроблені з метою її досягнення, не можуть розглядатися як відмова від обвинувачення або як визнання своєї винуватості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 у день підготовчого судового засідання подав до суду угоду про примирення з потерпілим, в якій окрім іншого погоджувався із тим фактом, що протиправно заволодів майном ОСОБА_6 - мобільним телефоном, вартістю 2917 гривень.
Під час розгляду кримінального провадження в загальному порядку, місцевий суд врахував факт досягнення компромісу між сторонами кримінального провадження не як доказ винуватості особи, а на спростування висловленої версії про відсутність у  ОСОБА_8 наміру діяти всупереч волі ОСОБА_6 .
Більше того, норма, порушення якої мало місце на думку захисту, прямо забороняє посилатися на факт ініціювання угоди про примирення, якщо між сторонами не було досягнено згоди щодо її укладення. У даному ж кримінальному провадженні така обставина відсутня і поданий до суду процесуальний документ був підписаний як обвинуваченим, так і потерпілим. 
Крім зазначеного, колегія суддів касаційного кримінального суду не погоджується із аргументами сторони захисту, що без врахування досудової доповіді органу пробації, суд прийняв рішення з істотним порушенням вимог КПК України.
Відповідно до ст. 314 -1 КПК України досудова доповідь складається представником уповноваженого органу з питань пробації з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання. Така доповідь для суду має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, місцевий суд взяв до уваги усі обов`язкові обставини, що визначені законом України про кримінальну відповідальність, і за такої умови відсутність у даному кримінальному провадженні висновку органу пробації не є тим істотним порушенням норм процесуального закону, яке вплинуло чи могли вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення.
Зазначена позиція узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, що викладена зокрема у постановах від 3 лютого 2022 року (справа № 308/2231/18, провадження № 51-858км21) та від 10 червня 2021 року (справа № 638/1317/19, провадження № 51-6367км20). 
Таким чином, під час касаційної процедури перегляду оскаржуваних судових рішень, Верховним Судом не встановлено будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370 та 419 КПК України.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для зміни чи скасування оскаржених судових рішень касаційна скарга не містить та Судом не встановлено, а тому підстав для її задоволення немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3