ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 679/316/21
провадження №  51-1006км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2023  року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021245080000020, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком на два роки, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11 червня 2021  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. 
Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили та зараховано йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 лютого 2021 року до дня вступу вироку в законну силу, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2023  року скасовано вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 у частині перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 
ст.190 КК та призначення покарання за вказаною статтею. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. У решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком апеляційного суду 04 лютого 2021 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочин проти власності, перебуваючи в  кімнаті АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном марки «Хіаоmі», модель «Redmi 6А», з об`ємом пам`яті 2/16 ГБ, вартістю 1516,67 грн, та з картою пам`яті об`ємом 8 ГБ, вартістю 80 грн, двома сім картами оператора «Київстар», вартістю 20 грн кожна, загальною вартістю 40 грн, на одній з яких знаходились кошти в  сумі 156 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1792,67 грн.
Суд апеляційної інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 
ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі і доповненні до неї засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього в частині правової кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення і призначеного покарання. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанції надав помилкову оцінку фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалив однобічний, необґрунтований і несправедливий вирок. Стверджує, що потерпіла добровільно надала йому мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка. Вказує, що скористався довірою ОСОБА_8 і шахрайським способом заволодів її мобільним телефоном. На думку засудженого, відсутні докази того, що потерпіла усвідомлювала факт відкритого викрадення її майна.
 
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і  просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 і захисника  ОСОБА_7 , прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не  підлягає на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
За наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у частині перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК 
на ч. 2 ст. 190 КК та призначення покарання за вказаною статтею, ухвалив у цій частині новий вирок, яким визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначив відповідне покарання.
Це рішення апеляційного суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, яким надано оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, а саме у вироку зазначено:
- показання обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий в суді першої інстанції вину не  визнав, пояснив, що у ОСОБА_8 не брав мобільний телефон. Крім того, показав, що 04 лютого 2021 року під час прогулянки біля ломбарду ОСОБА_9 повідомив йому, що у нього є мобільний телефон, який він знайшов, і вони можуть його здати у ломбард, щоб отримати кошти. Отриманими у ломбарді коштами за телефон розпорядився ОСОБА_10 , а не він. Також він не знав, що цей мобільний телефон належить потерпілій; 
- показання в суді апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий відмовився від дачі показань, проте, відповідаючи на запитання, показав, що у  вказаний день на його прохання потерпіла дала йому телефон, яким він користувався 1-2 хв. і який повернув, поклавши на тумбочку у присутності осіб, які знаходились у кімнаті. ОСОБА_8 почала вимагати повернення телефону через декілька годин. Кому належить телефон, який здавав в ломбард ОСОБА_11 , він не знав;
- показання в судах першої та апеляційної інстанцій потерпілої ОСОБА_8 , котра пояснила, що 04 лютого 2021 року носила свої речі до сусіда ОСОБА_12 у його кімнату № 212. У кімнату зайшли ОСОБА_9 і ОСОБА_6 . Останній попросив у неї мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А», щоб зателефонувати. Розблокувавши мобільний телефон, вона дала його ОСОБА_6 , при цьому була переконана, що той поверне мобільний телефон. Приблизно через 20 хвилин, коли у неї виникла потреба зателефонувати, то згадала, що віддала телефон ОСОБА_6 і попросила його повернути, але той відповів, що в нього його немає і де він не  знає. Через годину знову просила ОСОБА_6 повернути їй телефон, однак останній не реагував на її прохання, а тільки ходив по кімнаті і посміхався. Через деякий час до неї підійшов ОСОБА_9 та запропонував свій старий телефон замість її мобільного телефону, але вона відмовилась. Згодом змушена була звернутись до поліції та повідомити про подію, яка сталась. У відділенні поліції вона свій телефон упізнала за такими ознаками, як модель, колір та  тріщина на камері;
- показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 про те, що 04 лютого 2021  року до його кімнати зайшли ОСОБА_6 і ОСОБА_9 . Пізніше прийшла потерпіла та попросила залишити у нього свої речі і він погодився. У його кімнаті ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон, щоб до когось зателефонувати, і вона йому дала мобільний телефон. Потерпіла продовжувала переносити свої речі в його кімнату. Чув як ОСОБА_6 розмовляв по телефону, вийшовши з його кімнати разом з ОСОБА_10 . Приблизно через 15 хвилин потерпіла зайшла в його кімнату та запитала у них, чи не бачили її телефон, на що вони їй відповіли, що не бачили. Пізніше потерпіла почала просити ОСОБА_6 повернути їй телефон та сказала, що якщо він його не поверне, то вона звернеться до поліції. При цьому до ОСОБА_10 потерпіла жодних претензій не мала. Про те, чи виходив ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з кімнати в цей період, він не пам`ятає, але припускає, що з гуртожитку вони не виходили. Після того, як почались суперечки з приводу зниклого телефону, він попросив усіх покинути його кімнату; 
- показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 про те, що він з   ОСОБА_6 здали у ломбард мобільний телефон, отримали за нього приблизно 600-700 грн і ці гроші разом витратили. Про те, що цей телефон належить ОСОБА_8 , йому стало відомо у відділенні поліції;
- дані протоколу прийняття від ОСОБА_8 заяви про кримінальне правопорушення від 04 лютого 2021 року;
- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2021 року та  відеозапису до нього за участі потерпілої ОСОБА_8 , відповідно до якого потерпіла вказала на обставини, за яких добровільно, тимчасово в користування дала ОСОБА_6 телефон, а коли через 20-25 хвилин сказала повернути, то останній відповів, що у нього його немає;
- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2021 року та  відеозапису до нього за участі свідка ОСОБА_12 , з яких слідує, що він був очевидцем того, що в його кімнаті потерпіла добровільно дала ОСОБА_6 в  користування телефон, а коли через 20-25 хвилин сказала його повернути, то ОСОБА_6 відповів, що вже віддав його їй. Сам факт передання ОСОБА_6 телефону для потерпілої він не бачив;
- дані протоколу огляду від 13 лютого 2021 року з фототаблицями та відеозаписом до нього, з яких вбачається, що в ломбард ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП  «Златодар 585» і Компанія» заходять ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , здають під заставу за 800 грн мобільний телефон моделі «Redmi». При цьому працівник ломбарду звертає увагу останніх, що на камері мобільного телефону наявна тріщина;
- договору 1,2 № 33121643 від 04 лютого 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_9 здав в ломбард ПТ «Ломбард «Регіональний» 
ПП «Златодар 585» і Компанія» за 800 грн мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А»;
- дані видаткової накладної № ФННЕ-1149-29859984 від 22 квітня 2019 року, товарного чеку від 22 квітня 2019 року;
- дані висновку експерта № СЕ-19/123-21/618-ТВ від 17 лютого 2021 року, довідки ПП ОСОБА_14 від 24 лютого 2021 року, згідно з якими станом на 04 лютого 2021 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Хіаоmі», моделі «Redmi  6А», могла становити 1516,67 грн, карти пам`яті на 8 ГБ - 80 грн, сім карти оператора «Київстар» - 20 грн;
- дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13 лютого 2021  року, з якого слідує, що в ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і  Компанія» вилучено мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А», оригінал договору застави та відеозапис із камер спостережень.
Проаналізувавши всі зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно.
Водночас суд апеляційної інстанції належно перевірив показання обвинуваченого, який вказував, що мобільний телефон потерпілої викрав  ОСОБА_9 , визнав ці доводи безпідставними, зазначивши, що вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 , які, кожен окремо, підтвердили, що саме ОСОБА_6 взяв у потерпілої телефон для здійснення дзвінка, проте у подальшому на її прохання не повернув. 
Також доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що він повернув мобільний телефон потерпілій ОСОБА_8 , але остання перебувала в емоційному стані від сімейних проблем, тому його обмовила, апеляційний суд всебічно перевірив і їх відхилив, визнавши, що відсутні підстави не довіряти потерпілій.
Поряд з тим надано відповіді й на доводи обвинуваченого про те, що показання свідка ОСОБА_12 є неправдивими, оскільки той є психічнохворим. При цьому апеляційний суд визнав зазначені доводи необґрунтованими, дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , вказавши, що показання цього свідка є  послідовними, узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_8 , підтверджуються даними протоколу проведення слідчого експерименту 
від 24 лютого 2021 року.
Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що він вчинив шахрайство, а тому суд апеляційної інстанції неправильно кваліфікував його дії за  ч. 2 ст. 186 КК,колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Шахрайство - це заволодіння чужим майном або набуття права на нього шляхом обману чи зловживання довірою.
Зловживання довірою як спосіб шахрайства характеризується наявністю довірчих відносин, які склались з тих чи інших підстав між винною особою та потерпілим і  які недобросовісно використовуються винним з метою заволодіння чужим майном (правами на нього).
Шахрайствовважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і  після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. 
Якщо у шахрайстві зловживання довірою (обман) відіграє роль способу заволодіння чужим майном, то в інших корисливих посяганнях на власність зловживання довірою (обман) використовується для того, щоб створити умови для наступного заволодіння майном всупереч волі потерпілого, полегшити доступ до майна.
Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у  присутності потерпілого (власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) та\або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що ці особи помітили і  розуміють сутність її злочинних дій, спрямованих на відкрите заволодіння чужим майном. Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.
Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом є поява у винного реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Відповідно ж до обвинувального акта ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно.
Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК 
на ч. 2 ст. 190 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Обґрунтовуючи це рішення, суд першої інстанції зазначив, що потерпіла ОСОБА_8 добровільно передала ОСОБА_6 на його прохання мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А», при цьому вона не усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого та розраховувала на те, що він добровільно його поверне. Тому, як вказано судом, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою, мобільний телефон привласнив, що є обов`язковою ознакою шахрайства. 
Водночас, апеляційний суд правильно звернув увагу на те, що кваліфікуючи дії  ОСОБА_6 як шахрайство, суд першої інстанції повинен був з`ясувати, чи було воно закінченим у момент, коли потерпіла ОСОБА_8 розкрила зловживання довірою, оскільки це впливає на правову оцінку дій винної особи після вказаного моменту.
Згідно ж із встановленими фактичними обставинами кримінального провадження потерпіла ОСОБА_8 добровільно передала ОСОБА_6 свій мобільний телефон внаслідок зловживання її довірою з боку обвинуваченого. У подальшомуОСОБА_6 , незважаючи на вимогу потерпілої повернути належний їй мобільний телефон, усвідомлюючи суспільно небезпечний та відкритий характер своїх дій, телефон їй не повернув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Проаналізувавши обставини кримінального провадження та зібрані у ньому докази, апеляційний суд встановив, що зловживання довірою було викрито потерпілою до того, як  ОСОБА_6 зміг залишити місце вчинення злочину, де він іще не мав реальної можливості розпорядитися майном, яке йому вона передала. При цьому ОСОБА_6 після того, як його зловживання довірою було викрито, але до того, як злочин, передбачений ст. 190 КК, було закінчено, продовжив здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у  відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлював як сам обвинувачений, так і  потерпіла.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що в даному випадку дії ОСОБА_6  спрямовані на заволодіння чужим майном, які були розпочаті ним як шахрайські, після викриття їх ОСОБА_8 , яка усвідомлювала протиправність вчинюваних щодо неї дій та намагалась повернути свій мобільний телефон, мають кваліфікуватися саме як відкрите викрадення чужого майна.
Отже, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковані апеляційним судом правильно. Призначене  ОСОБА_6  покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за  своїм видом та розміром є необхідним для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судовогорішення, не встановлено.
Тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2023  року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3