ПОСТАНОВА 
Іменем України

17 серпня 2023 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 398/452/21
провадження № 22-ц/4809/124/23 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого судді: Дуковського О.Л.
суддів: Голованя А.М., Дьомич Л.М.
з участю секретаря: Демешко Л.В.

Учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - ОСОБА_2 , інтереси якої представляє адвокат Ковальов Андрій Ігорович;
третя особа: Служба у справах дітей Олександрійської міської ради.
    
            Розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2022 року, у складі головуючого судді Нероди Л. М. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Олександрійської міської ради, про визначення місця проживання дитини, звільнення від сплати аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Олександрійської міської ради про відібрання малолітньої дитини і повернення її за попереднім місцем проживання,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Олександрійської міської ради, про визначення місця проживання дитини, звільнення його від сплати аліментів.
Зазначав, що з 11 серпня 2010 року позивач та відповідач перебували у зареєстрованому шлюбі, під час якого народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вказав, що шлюб між ним та відповідачем було розірвано згідно рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.11.2013. Після розірвання шлюбу син залишився проживати з матір`ю, а він (позивач) сплачував на користь відповідача аліменти на утримання сина.
Рішенням виконавчого комітету Олександрійської міської ради № 572 від 13.09.2018 визначено порядок участі позивача у вихованні сина та встановлено графік побачень з ним.
Посилався на те, що відповідачка  систематично створювала йому перешкоди у спілкуванні із сином, а тому йому доводилося звертатися до правоохоронних органів.
З початку 2020 року відповідач припинила проживати разом із сином, оскільки проживала з іншим чоловіком, від якого народила дитину, а спільного сина ОСОБА_4 залишила проживати з її батьками, дідом та бабою малолітнього сина. 
З початку 2020 року ОСОБА_4 періодично проживав то з позивачем, то з бабою та дідом, які під час проживання сина з позивачем пред`являли йому вимогу про повернення малолітнього. Усі літні канікули син проживав разом з позивачем, у вересні 2020 року – з бабою та дідом, а з жовтня 2020 року малолітній постійно проживав разом з позивачем.
У жовтні 2020 року позивач отримав роботу у м. Васильків Київської області та забрав сина з собою до м. Васильків, де син проживав та відвідував Васильківську загальноосвітню школу № 7.
Зазначав, що відповідач та її батьки з діями позивача не погоджуються та оспорюють його право на проживання разом з сином. 
Відповідач, хоч сама з сином не проживає та не піклується про нього, вимагає від позивача повернути сина до місця проживання її батьків, що, на думку позивача, не відповідає інтересам дитини, оскільки там не створені належні житлово-побутові умови та дитина не отримує батьківського піклування.
Посилався на те, що він завжди піклувався про сина, цікався його життям, навчанням, успіхами у школі, піклується про його розвиток, становлення як особистості, проведення ним дозвілля, забезпечує матеріально. 
Крім того зазначав, що має житло та є працевлаштованим.
Вважав, що визначення місця проживання дитини з ним якнайбільш відповідатиме інтересам дитини, яка матиме житло з належними побутовими умовами та постійно буде оточена батьківським піклуванням та любов`ю.
Просив:
визначити місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з позивачем.
звільнити його від сплати аліментів, які стягуються з нього на користь відповідача на підставі рішення Олександрійського міськрайонного суду від 21.11.2013.
У липні 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Олександрійської міської ради про відібрання малолітньої дитини і повернення її за попереднім місцем проживання ( том 1 а.с. 74-77).
Зазначала, що її син ОСОБА_3 зареєстрований за місцем проживання разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 .
Факт та правомірність проживання сина з нею підтверджено заочним рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 листопада 2013 року у справі № 398/7716/13.
Зазначала, що за час протягом якого дитина проживала разом із нею, між нею та ОСОБА_1 виникали конфлікти, ініціатором яких був саме ОСОБА_1 , у зв`язку з чим ОСОБА_2 вимушена була звертатися до правоохоронних органів та до суду із заявою про видачу обмежувального припису. Причиною конфліктів була жорстока, агресивна поведінка ОСОБА_1 відносно сина та відносно інших осіб.
Протягом деякого часу ОСОБА_2 перебувала за межами України, уповноваживши свою матір ОСОБА_5 протягом зазначеного періоду вирішувати усі питання, що так чи інакше стосуються інтересів дитини.
11 жовтня 2020 року ОСОБА_1 без погодження зі ОСОБА_2 та ОСОБА_5 самовільно забрав дитину та відвіз її до Київської області, де мешкав у гуртожитку, мало пристосованому для проживання малолітньої дитини.
Вважала, що ОСОБА_1 самовільно змінив місце проживання їх спільного сина, що на її думку дає підстави для його відібрання та повернення за попереднім місцем проживання.
Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2022 року у задоволенні позову та зустрічного позову відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням суду позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині відмови у задоволенні його позову скасувати та задовольнити позов в цій частині в повному обсязі.
Вважає, що суд першої інстанції не дотримався принципу переваги інтересів дитини над інтересами батьків і ухвалив рішення віддавши перевагу матері, без достатніх на те підстав.
Також посилається на те, що судом першої інстанції не було заслухано думку дитини, оскільки син досяг десятирічного віку і має свою думку, яка стосується його місця проживання.
Вказує, що останні два роки, син проживав разом із ним, а мати самовільно викрадає дитину і вивозить її за кордон.
Просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на те, що відповідачка грубо порушує права дитини, яка постійно змінює місце проживання, відмовляється навчати дитину, не дає змоги йому спілкуватися із сином, син знаходиться під психологічним та моральним тиском.
Змушений звертатися до поліції в Німеччині про порушення Конвенції ООН про права дитини від 27 вересня 1991 року з боку відповідачки де відкрито кримінальну справу.
Також у грудні 2022 року позивач звертався до Кіровоградської обласної прокуратури про зникнення сина.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката Ковальова А.І., який представляє інтереси відповідача, пояснення представника третьої особи в режимі відеоконференції ОСОБА_6 , дослідивши письмові докази у справі, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, про залишення скарги без задоволення.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно ч. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.
Оскаржуване рішення суду, в частині його оскарження, відповідає зазначеним нормам процесуального законодавства.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову  в частині   визначення місця проживання  малолітнього ОСОБА_7 з ОСОБА_1 правильно встановив, що відсутні підстави для зміни місця проживання дитини, яка проживає разом з матір`ю і не бажає переривати цей зв`язок. 
Суд першої інстанції правильно врахував, що проживаючи разом із матір`ю дитина має усталений спосіб життя, який відповідає її віковим, емоційним та фізичним потребам, а тому відсутні підстави для його зміни шляхом визначення місця проживання з батьком. 
Встановлено, що 11 серпня 2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одружились, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 . 
В період шлюбу у сторін народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 .
Заочним рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.11.2013 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_8 розірвано, з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_8 стягнуто аліменти на утримання сина до досягнення ним повноліття (том 1 а.с.8-9)
Після розірвання шлюбу дитина залишилась проживати разом з матір`ю ОСОБА_2 , а з ОСОБА_1 стягувались аліменти на утримання дитини.
Встановлено, що позивач вчасно не сплачував аліменти на користь відповідачки на утримання сина, внаслідок чого мав заборгованість.
Заочне рішення рішення про стягнення аліментів з позивача на користь відповідача виконувалося у примусовому порядку, що підтверджено копіями матеріалів виконавчого провадження, що містяться в матеріалах даної справи (том 1 а.с. 57 - 65).
Встановлено, що позивач сплатив заборгованість по аліментам станом на грудень 2021 року в сумі - 26000,00 грн .
Тобто, під час розгляду даної справи в суді позивач сплачував заборгованість по аліментах про що сам і не заперечував (том 1 а.с. 55).
За час проживання дитини з матір`ю у сторін виникали конфлікти, а тому рішенням виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 13.09.2018 №572 визначено участь батька ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (том 1 а.с. 10).
Зазначеним рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 встановлено можливість побачень із сином за такими умовами: протягом навчального року – два рази на місяць з 16 години 00 хвилин п`ятниці до 16 години 00 хвилин неділі з правом ночівлі за місцем проживання батька в м. Олександрії; під час літніх канікул – один тиждень на місяць з правом проведення спільного відпочинку батька та сина за межами м. Олександрії; спільне проведення відпочинку батька з сином під час державних чи релігійних свят, дотримуючись черги з матір`ю дитини, з правом зміни часу і днів за взаємною згодою батьків, враховуючи інтереси дитини.
Матеріали даної справи містять докази звернення як позивача так і відповідача до поліції про притягнення один одного до відповідальності. Приводом суперечок між сторонами є визначення побачень із сином
Судових рішень, які набрали законної сили за зверненнями позивача чи відповідача щодо їх протиправної поведінки матеріали справи не містять.
Відносини батьків негативно впливають на психічний та емоційний стан дитини.
Рішення виконкому про визначення побачень батька з дитиною необхідно виконувати, як матір`ю так і батьком.
Проте, позивач всупереч вказаному рішенню виконавчого комітету, без згоди матері забрав дитину з постійного місця проживання до м. Васильків Київської області, змінивши дитині місце навчання та місце постійного проживання.
З висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Олександрійської міської ради вбачається, що більш сприятливими умовами для проживання малолітнього ОСОБА_4 є біля матері (том 1 а.с. 136).
У судовому засіданні апеляційного суду представник третьої особи вказував також на те, що для малолітнього ОСОБА_7 сприятливими умовами для його проживання є проживання біля матері.
Крім того, представник Служби у справах дітей наголошував на тому, що відсутня можливість обстежити умови проживання ОСОБА_1 , який зазначав адресу м. Васильків Київської області.
Представник третьої особи вказував у судовому засіданні апеляційного суду, що відповідачка повідомила Службу у справах дітей, що на період її вагітності та полог другої дитини, тимчасово ОСОБА_4 перебував у бабусі та дідуся.
Як представник відповідача так і представник третьої особи в суді апеляційної інстанції повідомили, що дитина на теперішній час перебуває (проживає) разом із матір`ю.
Колегія суддів, погоджується із висновком суду, що проживання дитини із матір`ю відповідатиме найкращому забезпеченню інтересів малолітньої дитини.
В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що суд першої інстанції не заслухав думку малолітнього ОСОБА_7 щодо його місця проживання, так як у нього є таке право, оскільки йому виповнилося десять років..
Колегія суддів зазначає наступне, що клопотання про необхідність заслухати думку дитини щодо місця її проживання не подавалося сторонами ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.
Служба у справах дітей не вказувала на обов`язковість заслухати думку дитини.
В судові засідання апеляційного суду відповідач не з`являвся, клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у відповідності до ст. 212 ЦПК України не заявляв. 
Як вбачається із поданих до суду заяв із доданими сканкопіями звернень до правоохоронних та судових органів країни Німеччина, позивач перебуває у Німеччині, проте зазначає в апеляційній скарзі поштову адресу АДРЕСА_2 . 
Щодо наданих позивачем на стадії розгляду справи в суді апеляційної інстанції рішення та протокол з перекладом на російську мову, то такий доказ, за висновками суду, не може бути достатнім для позитивного вирішення спору, оскільки зміст такого рішення не дозволяє суду встановити конкретні умови проживання та матеріального забезпечення позивача та дитини на території іншої країни, а також ставлення матері до виконання своїх батьківських обов`язків.
Слід зазначити, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 на території України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан на 30 діб і який продовжений до теперішнього часу.
Як вбачається із матеріалів справи позивач ОСОБА_1 є громадянином України, тобто військовозобов`язаним, але перебуває в іншій країні і будь - яких доказів законної підстави перебування його в іншій країні матеріали даної справи не містять. 
Тому, встановити конкретні умови проживання позивача за межами території України не можливо. 
Колегія суддів вважає, що факт та правомірність проживання дитини разом із матір`ю підтверджено заочним рішенням від 21.11.2013, яке набрало законної сили.
Згідно довідки №239 від 09.07.2021, виданої Олександрійською психіатричною лікарнею Кіровоградської області у ОСОБА_2 відсутні психіатричні розлади ( том 1 а.с. 99).
Матеріали справи не містять доказів того, що дитина не може проживати із матір`ю у розумінні ст. 161 СК України.
Також, суд апеляційної інстанції бере до уваги позицію органу опіки та піклування, що доцільним проживання для дитини буде місце проживання матері, а тому підстави для визначення місця проживання дитини разом із батьком відсутні.
Як вбачається із відповіді - повідомлення Олександрійської міської ради Служби у справах дітей від 29.09.2021 ОСОБА_1 забрав дитину всупереч судового рішення та визначеного порядку для спілкування.
Порядок спілкування батька із сином визначено рішенням виконавчого комітету Олександрійської міської ради від 13.09.2018 №572, а тому має виконуватися обома батьками.
У частині першій статті 160 СК України передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Відповідно до частин першої та другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна людина, яка законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на вільне пересування і свободу вибору місця проживання. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну. Здійснення цих прав не підлягає жодним обмеженням, за винятком тих, які запроваджуються згідно з законом і необхідні в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, з метою підтримання громадського порядку, запобігання злочинам, для захисту здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших людей.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях стосовно дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Окрім прав батьків стосовно дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі й на рівне виховання батьками. У § 54 рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі 
«Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року, заява № 2091/13 у справі «М. С. проти України», йдеться про визначення інтересів дитини, їх місця у взаємовідносинах між батьками. У згаданому рішенні ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.
Аналіз наведених норм права та змісту практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й передусім повинні бути визначені інтереси дитини у разі існування спору, а вже тільки потім – права батьків.
Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Колегія суддів вважає, що рішення суду в оскаржуваній частині є законним та обгрунтованим і скасуванню не підлягає.
Додатково роз`яснити, що сторони мають виконувати приписи ст. 157 СК України та приділяти увагу якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, які мають першочергове значення.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 - 384 ЦПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

11.09.2023 - складено постанову.

Головуючий суддя                                                                            О.Л. Дуковський         

Судді                                                                                                  А.М. Головань 

                                                                                            Л.М. Дьомич