ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2023року
м. Київ
справа № 520/10455/17
провадження № 51-1289 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                    ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2022 року щодо нього, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 5 березня 2021 року                  ОСОБА_7 виправдано і визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_8 про стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 3437,47 грн і моральної шкоди в розмірі 10000 грн. залишено без розгляду.
Вирішено  питання щодо речових доказів.
Вироком Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2022 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано та ухвалено  новий вирок, яким: визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, і призначено йому покарання у вигляді двох років обмеження волі.
На підставі ч. 5 ст. 74, ст.49 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого ст. 49 КК.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 ухвалено задовольнити частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 3000 грн, в іншій частині - відмовлено.
Згідно з вироком 18 липня 2017 року о 8 год 30 хв ОСОБА_7 , знаходячись в пров. Комп. Глінки в м. Одесі біля будинку № 41, на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , лобною частиною своєї голови наніс удар потерпілому в обличчя, в результаті чого останній впав на дорожнє покриття. ОСОБА_7 завдав численні удари кулаком правої руки в обличчя потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді перелому медіальної і (внутрішньої) стінки правої орбіти зі зміщенням, черепно- мозкову травму у формі струсу головного мозку, забійної рани спинки носа та нижньої повіки правого ока та синців повік обох очей.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Засуджений зазначає про неповноту апеляційного розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що апеляційний суд не дослідив безпосередньо докази відповідно до вимог ст. 94 КПК. Зокрема, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання засудженого про відвід прокурора. Залишив поза увагою докази на підтвердження активності потерпілого під час бійки та не врахував кількість ударів, нанесених останнім засудженому.
Крім того, зазначає про необґрунтованість висновку апеляційного суду про допустимість як доказу протоколу огляду предмету від 25 липня 2017 року.
Апеляційний суд залишив поза увагою необґрунтовану, на думку засудженого, відмову у задоволенні клопотання судом першої інстанції про виклик у судове засідання спеціаліста ОСОБА_9 , письмові пояснення якого апеляційний суд вважав неналежним доказом.
Засуджений вважає, що апеляційний суд безпідставно частково задовольнив цивільний позов потерпілого, який не надав доказів на підтвердження розміру завданої йому матеріальної шкоди.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого та просила залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду  - без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого та просив задовольнити її, вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Повідомив, що засуджений просив здійснювати касаційний розгляд без його участі.
До початку касаційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 надіслав заперечення на касаційну скаргу, в яких просив касаційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок апеляційного суду щодо останнього - без зміни. Касаційний розгляд потерпілий просив здійснювати без його участі та без участі його представника.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень ст. 420 КПК  суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За змістом положень ч. 1 ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Суд першої інстанції дійшов висновку про перебування ОСОБА_7 у стані необхідної оборони та недоведеність винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, оцінивши надані докази: показання ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; висновки експертів: №1876 від 22 серпня 2017 року,  № 2570 від                         30 жовтня 2017 року, №581 від 18 грудня 2019 року; письмові документи, а саме: копії медичної картки амбулаторного хворого №747; виписки з  історій хвороб  №2743/818/372 та № 11806 від 24 листопада 2017 року; рапорт чергового поліцейського від  18 липня 2017 року, та речові докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження представник потерпілого ОСОБА_16 та прокурор ОСОБА_17 , не погоджуючись з виправдувальним вироком місцевого суду, вважаючи його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності викладених обставин фактичним обставинам справи, подали апеляційні скарги.
У апеляційній скарзі представником потерпілого порушувалось питання про скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 необхідно визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким останнього визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1                 ст. 122 КК та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК просив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, дійшов висновку, що доводи прокурора та представника потерпілого щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, є обґрунтованими, задовольнив апеляційні скарги, скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, і призначив йому покарання у виді двох років обмеження волі. 
При цьому свої висновки апеляційний мотивував тим, що «відеозаписи події та показання свідків відображують активну фазу конфлікту, під час якої саме                    ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, а той захищався, а свідки сторони захисту фактично виклали свої міркування щодо початку конфлікту». Таким чином, суд апеляційної інстанції без дослідження доказів дійшов іншого, ніж суд першої інстанції висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.
Апеляційний суд виключно на підставі аналізу тексту вироку залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , зазначивши, що, крім того, вказані свідки «не вказали на наявність жодних ушкоджень на обличчі ОСОБА_8 , що свідчить про те, що вони не бачили початок та закінчення конфлікту, а фактично, кожен з них бачив лише частку події, з якої зробив власний висновок щодо особи, яка першою нанесла удар», а викладеним у вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15   надав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку без повторного допиту зазначених свідків.
При цьому, аналізуючи показання ОСОБА_7 про те, що саме потерпілий ОСОБА_8 перший наніс йому удар в лобову частину голови кулаком, в якому був якийсь металевий предмет, апеляційний суд оцінив інакше, ніж суд першої інстанції, вважаючи їх спрямованими на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, іншими доказами не доведений факт знаходження будь-якого предмету в руках потерпілого ОСОБА_8 . Натомість саме версія сторони захисту про те, що ОСОБА_7 почав бійку, вдаривши кулаком в обличчя потерпілого, на думку апеляційного суду, суперечить фактичним обставинам справи та висновкам експертів щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень, наявних у ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 .
Апеляційний суд також не погодився з оцінкою судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 , однак обґрунтованих мотивів, на підставі яких дійшов такого висновку, у вироку не навів.
Інші докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку при невинуватість ОСОБА_7 , на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. ст. 23, 404 КПК, безпосередньо не дослідив, і, як наслідок, відповідної оцінки вказаним доказам не надав.
Згідно положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.
Виходячи з усталеною судової практики Верховного Суду, викладеної в постановах від 05 липня 2018 року в справі №164/1509/15-к, 05 вересня 2018 р. у справі                            № 751/5552/14, наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК необхідно розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Якщо апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) є обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Таким чином, всупереч вищенаведеному у даному кримінальному провадженні апеляційний суд скасував виправдувальний вирок і постановив обвинувальний щодо ОСОБА_7 , тому необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів у цій справі обумовлена тим, що судом першої інстанції в основу виправдувального вироку були покладені показання свідків, які не були безпосередньо повторно досліджені апеляційним судом.
Тому колегія Верховного Суду вважає за необхідне скасувати вирок Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Таким чином, вирок суду апеляційної інстанції не можна визнати таким, що відповідає статтям 370, 420 КПК. Тому він підлягає скасуванню  з  підстав, передбачених                           ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - призначенню на новий апеляційний розгляд.
Колегія суддів Верховного Суду позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційної скарги засудженого, оскільки вони стосуються оцінки обставин та дослідження доказів, що є поза межами перегляду судом касаційної інстанції, виходячи з положень ч. 1 ст. 433 КПК. Тому під час нового апеляційного розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, що містяться в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням вимог,                    передбачених КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2022 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3