ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2023 року                                                                                    Справа № 906/494/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Гудак А.В. 
секретар судового засідання Першко А.А. 
за участю представників сторін:
прокурор: Кректун О.А.
відповідача 1: не з`явився;
відповідача 2: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 (повний текст складено 05 травня 2023 року, суддя Сікорська Н.А.)
за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури  
до 1) Житомирської міської ради
    2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про визнання недійсним договору та повернення майна

ВСТАНОВИВ:
Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури (далі- прокурор) в інтересах держави звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирської міської ради (далі - відповідач-1, міська рада) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (далі - відповідач-2, ТОВ "Свободна енергія") про визнання недійсним договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за №1/2017 від 12 жовтня 2017 року, укладеного Житомирською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" та зобов`язання відповідача-2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, № 1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1 кв. м; споруду, Правобережний стояк, №3 площею 134,8 кв. м.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що вказаний договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним. Прокурор вважає, що фактично договір сервітуту від 12 жовтня 2017 року є удаваним правочином, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений у рамках здійснення державно-правового партнерства. При цьому, Житомирська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним договором сервітуту, всупереч вимог чинного законодавства, чим порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість та ефективність розпорядження комунальним майном, а тому такий договір має бути визнаний судом недійсним, а сам об`єкт оренди підлягає поверненню територіальній громаді м. Житомира.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17 грудня 2020 року у справі №906/494/20, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 16 березня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 липня 2021 року скасовано вищевказане рішення та постанову у справі №906/494/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 26 січня 2022 року у справі №906/494/20, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 21 липня 2022 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 28 вересня 2022 року у справі №906/494/20 постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 21 липня 2022 року та рішення Господарського суду Житомирської області від 26 січня 2022 року у справі №906/494/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.
Колегія суддів касаційної інстанції зазначила, що суди не встановили дійсної правової природи укладеного договору та не дослідили умови договору на предмет того, які ж фактично склалися правовідносини між сторонами за спірним договором; зазначаючи, що спірний договір має усі істотні умови договору концесії, суди не встановили, що саме є об`єктом концесії за цим договором, оскільки згідно зі статтею 10 Закону України "Про концесії" істотними умовами договору концесії є, зокрема, види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; тощо.
Судами не досліджено та не встановлено, чи приймала міська рада рішення згідно з частиною другою та четвертою статті 6 Закону України "Про концесії" та чи визначено таким рішенням конкретний об`єкт концесії, а також, що саме є об`єктом концесії за спірним договором (гребля, яка потребує реконструкції (ремонту) чи гідроелектростанція (будівництво малої гідроелектростанції), та чи відповідає спірний договір вимогам статті 10 Закону України "Про концесії" в частині визначення об`єкта концесії, його складу, вартості, технічних характеристик і фінансового забезпечення у разі створення об`єкта концесії (виробнича потужність, кошторисна вартість тощо); щодо умов та обсягів поліпшення об`єкта концесії, визначення порядку компенсації зазначених поліпшень у разі реконструкції (ремонту) такого об`єкта. Тобто, з експлуатації якого саме об`єкта концесії концесіонер отримає (отримуватиме) прибуток для його розподілу між сторонами договору за результатами концесійної діяльності.
Суди не встановили чи приймалося уповноваженим органом рішення щодо передачі в концесію спірного об`єкта - гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля", тобто, чи є гідротехнічна споруда передана в користування на підставі оспорюваного договору об`єктом концесії; чи проводився концесійний конкурс та з якою метою, зокрема, для надання права на створення (побудову) об`єкта концесії чи суттєвого його поліпшення та/(або) на здійснення його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб та яких саме потреб.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 відмовлено у задоволенні позову Керівника Житомирської окружної прокуратури до Житомирської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" про визнання недійсним договору та повернення майна.
Суд дійшов висновку про помилковість тверджень прокурора про те, що договір №1/2017 від 12 жовтня 2017 року є договором концесії. Дослідивши зміст договору, суд встановив, що за своєю правовою природою він є договором оренди з істотними умовами: об`єкт оренди - гідротехнічна споруда, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісний майновий комплекс "Гребля"; дата укладення та строк дії договору: укладено 12 липня 2017 року з терміном на 25 років; орендна плата 10000,00 грн. в місяць, з переглядом її розміру у випадку укладення та набрання чинності договором на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача.
Місцевий господарський суд зазначив, що сторонами при укладенні договору №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а не дотримано вимог законодавства щодо його нотаріального посвідчення, а тому вказаний правочин є нікчемним в силу положень законодавства та визнання його недійсним не вимагається.
На переконання суду першої інстанції, вимога про зобов`язання повернути об`єкт правочину, може застосовуватися лише у випадку, якщо предмет нікчемного правочину був переданий та перебуває у ТОВ "Свободна енергія". Як пояснила представник відповідача 1, земельна ділянка для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції ТОВ "Свободна енергія" не була передана, тому право користування у останнього не виникло
Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернулась до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що будь-які докази щодо неможливості задоволення потреб ТОВ "Свободна енергія" в користуванні гідроспорудою для побудови на ній гідроелектростанції в інший спосіб, аніж встановлення сервітуту, матеріали справи не містять. Судом першої інстанції зазначені питання не встановлювалися та не досліджувалися. За спірним договором передбачається використання гідроспоруди для провадження господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" з метою спорудження на ній гідроелектростанції. Фактична мета надання комунального майна - це розміщення гідроелектростанції. Однак, виконання робіт по розміщенню, встановленню, будівництву не охоплюється правом сервітуту, яке полягає тільки в користуванні майном.
Апелянт звертає увагу суду, що рішення Житомирської міської ради №377 від 12 жовтня 2016 року (із внесеними змінами до нього рішенням Житомирської міської ради №729 від 28 вересня 2016 року) направлене у першу чергу на задоволення громадських потреб територіальної громади і передбачає укладення концесійного договору. Вищезазначеними рішеннями Житомирської міської ради зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі та саме з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20 серпня 2015 року №1008. Будівництво та подальша експлуатація гідроелектростанції направлені на вироблення електричної енергії, а бажання та необхідність територіальної громади у отриманні енергетичних ресурсів, у тому числі електроенергії, є складовою частиною потреб громади (громадські потреби).
На переконання скаржника, у даному випадку передбачені договором сервітуту права щодо користування водозабором та водоскидом, капітальний ремонт гідроспоруди, як споруди для використання водних ресурсів, а також для боротьби з шкідливим впливом вод, покликане вирішити в тому числі завдання водопостачання населення й промисловості міста, рибного господарства, рекреації, захисту населення, прилеглих територій від повеней, паводків, мінімізацією площі затоплення і збитку навколишньому середовищу, запровадить автоматизовані системи контролю безпеки гідротехнічних споруд та протиаварійного реагування. Окрім того, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що укладення оспорюваного договору мотивовано збільшенням залучених інвестицій міста, зменшенням залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, збільшенням частки відновлювальних джерел у виробництво електроенергії, розчищення, укріплення русла річки, необхідністю ремонту гідроспоруди, що і є задоволенням громадських потреб та має суспільне значення, а тому сторонами фактично укладено концесійний договір. Крім того, надання гідроспоруди для встановлення гідроелектростанції беззаперечно спрямоване для задоволення громадських потреб, зокрема з огляду на використання потенціалу малих рік України. У зв`язку з цим, безпідставним та необгрунтованим є висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний договір за своєю правовою природою не є договором концесії, оскільки не містить у собі усі істотні умови, а також у ньому відсутня мета задоволення громадських потреб.
Прокурор стверджує, що матеріалами справи та умовами пунктів 1.3, 1,4, 1.5, 4.1 Договору №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою повністю доводиться той факт, що правовідносини між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія", які виникли на підставі оскаржуваного правочину за своєю правовою природою не є орендою майна (договором оренди майна), а є концесійним зобов`язанням (договором концесії). За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний правочин є договором оренди є безпідставним та не відповідає матеріалам справ
Листом №906/494/20/3389/23 від 30 травня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.
07 червня 2023 року матеріали справи №906/494/20 надійшли до апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 червня 2023 року у справі №906/494/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 та призначено дату судового засідання на 12 липня 2023 року об 09:30 год. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 12 червня 2023 року).
07 липня 2023 року від Житомирської міської ради надійшла заява про розгляд апеляційної скарги заступника керівника Житомирської обласної прокуратури за відсутності представника відповідача - Житомирської міської ради.
Розпорядженням керівника апарату Північно - західного апеляційного господарського суду від 11 липня 2023 року, у зв`язку із закінченням повноважень судді Дужича С.П. (рішення ВРП від 06 липня 2023 року №685/0/25-23), відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено  заміну судді-члена колегії у судовій справі №906/494/20.
Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/494/20 у складі: головуючий   суддя  Бучинська Г.Б.,   суддя Петухов М.Г.,  суддя Маціщук А.В..
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 липня 2023 року у справі №906/494/20 апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 липня 2023 року у справі №906/494/20 відкладено розгляд апеляційної скарги на 02 серпня 2023 року об 10:30 год. Зобов`язано прокурора до 27 липня 2023 року надати пояснення щодо вимог апеляційної скарги з урахуванням висновків та вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 28 вересня 2022 року у справі №906/494/20. Запропоновано Житомирській міській раді та Товариству з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" надати суду відзив на апеляційну скаргу з урахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 28 вересня 2022 року у справі №906/494/20.
27 липня 2023 року від Житомирської обласної прокуратури надійшли пояснення №15/2-462вих-23 від 24 липня 2023 року. Заступник керівника обласної прокуратури зазначає, що виходячи зі змісту частини 2 статті 3 Закону України "Про концесії", характерною ознакою громадських потреб у розумінні цього Закону, є їх реалізація у сфері виробництва та (або) транспортуванні електроенергії, що повністю відповідає меті та цілям оскаржуваного Договору №1/2017. У відповідності до матеріалів справи прокурором доведено, що право користування гідроспорудою надавалось саме для будівництва нової, а не експлуатації вже наявної у товариства гідроелектростанції. Будь-які докази щодо неможливості задоволення потреб ТОВ "Свободна енергія" в користуванні гідроспорудою для побудови на ній гідроелектростанції в інший спосіб, аніж встановлення сервітуту, матеріали справи не містять та відповідачем в ході судового розгляду надано не було. Також, відповідачами не надано до матеріалів справи доказів наявності у власності чи користуванні ТОВ "Свободна Енергія" станом на момент укладення Договору №1/2017 від 12 жовтня 2017 року чи на момент судового розгляду об`єктів нерухомості, земельних ділянок, для задоволення потреб у користуванні яких йому і передається гідроспоруда. Натомість, умовами пункту 7.14 Договору визначено, що міська рада сприятиме ТОВ "Свободна енергія" в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 договору. Вказане в свою чергу свідчить про відсутність складових ознак змісту сервітуту, а саме неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом окрім, як шляхом встановлення сервітуту.
Судове засідання 02 серпня 2023 року не відбулося, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Маціщук А.В., про що складена та долучена до матеріалів справи відповідна довідка від 01 серпня 2023 року.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 серпня 2023 року у справі №906/494/20 розгляд апеляційної скарги призначено на 07 вересня 2023 року об 14:00 год.
Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2023 року, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії по справі №906/494/20 Маціщук А.В.,  відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено  заміну судді-члена колегії у судовій справі №906/494/20.
Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/494/20 у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 серпня 2023 року у справі №906/494/20 апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор повністю підтримала вимоги і доводи викладені в апеляційній скарзі.
Представник ТОВ "Свободна енергія" в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, оскільки процесуальні документи направлялися на електронну адресу відповідача 2 - svenergy@ukr.net, яка повідомлена стороною у поданих документах.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, територіальна громада м. Житомира в особі Житомирської міської ради є власником гідротехнічної споруди "Гребля", розташованої у м. Житомирі по провулку Кривий-2, буд. 10-А, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно №36104610, виданого реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області 08 квітня 2015 року, номер запису 9331400, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 616101018101.
Рішенням Житомирської міської ради №1008 від 20 серпня 2015 року "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі" з метою поліпшення інвестиційного клімату в м. Житомирі, відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міська рада вирішила оголосити та провести конкурс щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі. Результати конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції в місті Житомирі на річці Тетерів внести на розгляд чергового засідання сесії міської ради шостого скликання.
21 червня 2016 року відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомирського району Житомирської області, про що складено протокол №6 від 21 червня 2016 року /т.1, а.с. 28-33/.
Згідно протоколу засідання конкурсної комісії, за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (пункт 7 протоколу):
- затвердити результати конкурсу;
- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ "Свободна енергія";
- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров. 2-й Кривий, 10-а);
- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;
- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;
- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.
13 жовтня 2016 року Житомирською міською радою прийнято рішення №377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі" /т.1, а.с.34-35/, згідно з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20 серпня 2015 року №1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила:
1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";
2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середовище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;
3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів програми із створення, розроблення містобудівної та проектної документації територій м. Житомира на період 2016 - 2018 років:
- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки №2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир;
- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир.
28 вересня 2017 року Житомирська міська рада прийняла рішення №729 /т.1, а.с.36-37/, яким внесла зміни до пункту 3 вищевказаного рішення №377 від 13 жовтня 2016 року, виклавши його в наступній редакції: "Надати повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м. Житомирі".
Пунктом 3 рішення міської ради надано ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.
Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), згідно з додатком 2.
Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.
За результатами проведеного конкурсу та на підставі вищевказаних рішень, Житомирська міська рада (власник) та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) уклали договір №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (договір), за умовами пункту 1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (об`єкт), встановлює щодо користувача (ТОВ "Свободна енергія") право користування об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції /т.1, а.с.37-45/.
Згідно з пунктом 1.2.1 договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 кв. м); - споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 кв. м).
Пунктом 1.3 договору визначено, що власник, надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.
Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:
- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;
- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;
- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;
- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 договору).
Відповідно пункту 1.5 договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.
Згідно з пунктом 6.1 договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.
З моменту отримання в користування об`єкта та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10000 грн в місяць (пункт 2.1 договору).
Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01 % від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (пункт 2.2 договору).
Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 договору (пункт 2.5 договору).
За письмовим погодженням сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (пункт 2.6 договору).
У пункті 3.1 договору сторони погодили, що договором встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, що є невід`ємною його частиною.
Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (пункт 3.2 договору).
Невчасне виконання або виконання не в повному обсязі фінансових зобов`язань Користувача щодо внесення плати за користування об`єктом без поважних причин упродовж більше 60-ти днів є підставою для розірвання договору власником в односторонньому порядку.
За умовами пункту 4.1 договору, користувач зобов`язаний, зокрема:
- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього договору, капітальний ремонт об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (пункт 4.1.1 договору);
- забезпечувати збереження об`єкта, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (пункт 4.1.2 договору);
- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в пункті 1.1 цього договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (пункт 4.1.3 договору);
- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання (пункт 4.1.4. договору).
Відповідно до пункту 7.14 договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 договору.
У пункті 7.1 договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.
12 жовтня 2017 року здійснено державну реєстрацію вказаного договору, що вбачається із витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права /т.1, а.с. 46-47/.
Предметом розгляду даної справи є визнання недійсним договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12 жовтня 2017 року, укладеного між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія" та зобов`язання відповідача-2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину.
Позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що спірний договір укладено всупереч інтересів громади, не відповідає правовій природі договору сервітуту і є удаваним, оскільки фактично є договором концесії.
Враховуючи викладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову у позові, з чим не може погодитись колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду з огляду на наступне.
Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Колегія суддів також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2019 року у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №914/225/18.
Прокурор, звертаючись із даним позовом до суду в інтересах держави, зазначає, що інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави; порушення інтересів держави полягають у наданні міською радою в користування відповідачу-2 гідроспоруди з порушенням закону та надання при цьому правомочності товариству використовувати корисні можливості від об`єкта оренди, земельної ділянки під ним, водної енергії річки та поза встановленої процедури будівництва малої ГЕС, призвело до ненадходження від оренди майна, водного об`єкта і земельної ділянки очікуваних грошових коштів, та інших вигод, неефективного використання комунального майна, неповного наповнення місцевого бюджету, що перешкоджає у повній мірі повноцінному комплексному вирішенню соціально-економічних та інших потреб територіальної громади міста Житомира; будь-які протиправні дії щодо земельних ділянок, а особливо на яких розташовані водні об`єкти, їх нераціональне використання або незаконне відчуження є порушенням інтересів українського народу та держави безпосередньо; міська рада при укладенні вищевказаного договору діяла всупереч вимогам Конституції України та законів України, внаслідок, чого відбулося порушення інтересів держави, оскільки держава зацікавлена у дотриманні усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування і їх посадовими особами вимог закону; наданням міською радою в користування гідроспоруди, фактично надано в користування частину водойми та відповідної земельної ділянки; порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.
Прокурор наголошує, що міська рада не вживала заходів для усунення зазначених порушень та уклала спірний договір, набувши статус відповідача. Оскільки відсутній суб`єкт владних повноважень, який контролює законність укладення органом місцевого самоврядування правочинів щодо комунального майна, прокурор має всі підстави для представництва інтересів держави як самостійний позивач.
Оцінюючи підстави звернення прокурора із даним позовом, місцевий господарський суд обгрунтовано зазначив, що оскільки Житомирська міська рада виступає стороною оскаржуваного договору та є відповідачем у даній справі, а відтак саме прокурор набуває статусу позивача.
За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що міська рада заперечує позовні вимоги, не вбачає порушення законодавства та законних прав і інтересів громади, звертаючись до суду із вказаним позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, міська рада не може бути одночасно позивачем і відповідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.
З огляду на викладене, прокурор правомірно звернувся із даним позовом до суду на захист прав та інтересів держави. Наведене узгоджується з вимогами статті 131-1 Конституції України, які покладають на органи прокуратури обов`язок представництва інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом пред`явлення та підтримання у суді відповідного позову та набуття прокурором статусу позивача.
Щодо суті позовних вимог то колегія суддів зазначає наступне.
Статтями 15 та 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду.
Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).
За змістом статті 202 Цивільного кодексу України під правочином розуміють дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Дії як юридичні факти мають вольовий характер і можуть бути правомірними та неправомірними. Правочини належать до правомірних дій, спрямованих на досягнення правового результату.
Правочин - це основна підстава виникнення цивільних прав і обов`язків.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені статтею 203 Цивільного кодексу України, зокрема, відповідно до частини п`ятої цієї статті правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (частина друга статті 215 Цивільного кодексу України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України).
З наведеного слідує, що недійсність правочину може наступати лише у разі певних порушень закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.
При цьому, частина 1 статті 216 Цивільного кодексу України визначає, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Частиною 6 статті 235 Цивільного кодексу України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Тобто, удаваний правочин своєю формою приховує реальний правочин.
Таким чином, правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховання іншого правочину, суд на підставі положень статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, які регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.
Здійснивши аналіз змісту договору №1/2017 від 12 жовтня 2017 року, який, на переконання прокурора, за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений в рамках здійснення державно-приватного партнерства, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 406 Господарського кодексу України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або падання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.
Статтею 1 Закону України "Про концесії" (в редакції, чинній на момент укладення спірного правочину), визначено, що концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику;
договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.
Статтею 6 вказаного Закону визначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (частина 2), рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (частина 4), концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (частина 6).
Виходячи зі змісту поняття "концесія", специфічною ознакою концесійних правовідносин є наявність спеціальної мети - задоволення громадських потреб. Така мета характерна для договору концесії, що укладається між уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування (концесієдавцем) та концесіонером.
Потреби - це те, що об`єктивно необхідно для підтримання життєдіяльності і розвитку організму, особистості чи соціальної групи.
Під "громадськими потребами" слід розуміти потреби територіальної громади чи її частини, декількох територіальних громад, суспільства щодо реалізації та захисту економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів.
Виходячи зі змісту частини 2 статті 3 Закону України "Про концесії", характерною ознакою громадських потреб у розумінні цього Закону, є їх реалізація у таких сферах:
- водопостачання та водовідведення, забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем;
- надання послуг міським громадським транспортом;
- збирання та утилізація сміття, оброблення відходів;
- пошук, розвідка родовищ корисних копалин і їх видобування, видобування кам`яного вугілля, лігніту (бурого вугілля), його переробка;
- будівництво (комплекс дорожньо-будівельних робіт, пов`язаних з будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом) та/або експлуатація автомобільних доріг, об`єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;
- будівництво та/або експлуатація залізниць, аеропортів, злітно-посадкових смуг на аеродромах, мостів, шляхових естакад, тунелів, інших шляхів сполучення, метрополітенів, морських і річкових портів та їх інфраструктури;
- машинобудування;
- охорона здоров`я;
- надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням телемереж;
- надання поштових послуг;
- теплопостачання та розподіл і постачання природного газу;
- виробництво та (або) транспортування електроенергії;
- громадське харчування;
- будівництво жилих будинків;
- надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері;
- використання об`єктів соціально-культурного призначення;
- створення комунальних служб паркування автомобілів;
- надання ритуальних послуг;
- будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об`єктів туристичної індустрії;
- будівництво, реконструкція та експлуатація внутрішньо-господарських меліоративних систем та окремих об`єктів їх інженерної інфраструктури.
При цьому задоволення громадських потреб у концесійних правовідносинах забезпечується шляхом покладення на концесіонера обов`язків щодо створення (побудови) об`єкта концесії, суттєвого його поліпшення та (або) здійснення його управління (експлуатації) відповідно до Закону України "Про концесії".
Колегією суддів встановлено, що на виконання рішення Житомирської міської ради №377 від 12 жовтня 2016 року "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі" (із внесеними змінами до нього рішенням Житомирської міської ради №729 від 28 вересня 2016 року, відповідачами 12 жовтня 2017 року укладено договір №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а.
Суд зауважує, що концесія передбачає надання права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення); управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг.
При цьому, концесіонер несе ризики попиту, прибутковості та інші операційні ризики.
Окрім того, концесійний договір передбачає фінансування об`єкта концесії. Сам об`єкт концесії після завершення строку дії договору має бути повернений концесієдавцю.
Разом з тим, з договору №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою вбачається, що його предметом є право користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а - цілісний майновий комплекс "Гребля" та належить територіальній громаді міста Житомир з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.
Разом з тим, виходячи з поняття "концесії" та "договору концесії", саме предмет договору є тим об`єктом концесії, який планується побудувати (створити, зробити капітальний ремонт, поліпшити і т.д.), та який в подальшому буде використовуватися концесіонером і з часом повернеться до концесієдавця.
Водночас, як вірно зазначив місцевий суд, з договору не вбачається погодження сторонами умов щодо будівництва споруди малої гідроелектростанції, порядок її використання відповідачем 2 та повернення Житомирській міській раді.
Умови договору стосуються греблі, яка передається в користування ТОВ "Свободна енергія", а саме: характеристика даного об`єкту, умови користування (порядок встановлення, дія та припинення права користування), плата та ін.
Виходячи з того, що концесійний договір передбачає здійснення управління (експлуатацію) об`єктом концесії з метою задоволення громадських потреб, колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку право користування греблею встановлено з метою використання її ТОВ "Свободна енергія" для комерційних потреб - будівництва малої гідроелектростанції та її подальшої експлуатації.
Сам факт користування відповідачем 2 гідротехнічною спорудою не впливає на задоволення потреб територіальної громади м.Житомира, як цього вимагає концесія.
Приписами частини 1 статті 10 Закону України "Про концесії" встановлено, що істотними умовами договору концесії є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розірвання договору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядок використання об`єктів права інтелектуальної власності.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що в  договорі №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою відсутні істотні умови, які б характеризували його, як концесійний договір, зокрема, умови щодо об`єкта концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); переліку видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умов та обсягів поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; порядку використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядку та умов передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядку використання об`єктів права інтелектуальної власності.
У випадку відсутності зазначених істотних умов, а також мети задоволення громадських потреб, договір концесії по суті втрачає сенс і правовий зміст. За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про помилковість тверджень прокурора про те, що договір №1/2017 від 12 жовтня 2017 року є договором концесії.
Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст договору, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
Укладаючи договір №1/2017 від 12 жовтня 2017 року користування гідротехнічною спорудою сторони вказали про встановлення щодо ТОВ "Свободна енергія" права користування об`єктом шляхом встановлення сервітуту для використання об`єкта з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції /т.1, а.с.37-45/.
Пунктом 1.4 договору сторони визначили, що розуміється під правом сервітуту на об`єкт , а саме, це право користувача:
- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;
- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;
- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;
- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 договору).
Відповідно до статті 395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.
Відповідно до частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
За змістом частин 1 - 5 статті 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.
Сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно, тобто таким договором не річ передасться у користування, а встановлюється право - право користування такою річчю.
В даному ж випадку відповідачу 2 у користування була передана саме річ - гребля, а не встановлено речове право.
Окрім того, правова природа сервітуту не передбачає можливості сервітуарія (особи, на користь якої встановлено сервітут) здійснювати переобладнання, ремонт, поліпшення об`єкту сервітутних прав.
Натомість орендар вправі самостійно користуватися орендним майном, здійснюючи його поліпшення, реконструкцію, ремонт, проводячи при цьому підприємницьку або інший вид діяльності. Також, орендар може мати економічну вигоду від такого господарювання, а саме - отримувати доходи.
З дослідженого судами вбачається, що за своєю правовою природою оспорюваний договір є договором оренди з істотними умовами: об`єкт оренди - гідротехнічна споруда, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісний майновий комплекс "Гребля"; дата укладення та строк дії договору: укладено 12 липня 2017 року з терміном на 25 років; орендна плата 10000,00 грн. в місяць, з переглядом її розміру у випадку укладення та набрання чинності договором на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача.
Таким чином, наявний в матеріалах справи правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування об`єкта на правах сервітуту, а є договором оренди.
Згідно приписів частини 2 статті 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" №2269-XII від 10 квітня 1992 року (чинного на дату укладення спірного правочину) не можуть бути об`єктами оренди акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди (греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації, портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв`язку, енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до першого розгалуження за межами території порту), навчальний та гідрографічний флоти.
Оскільки чинне на момент укладення договору законодавство забороняло передачу в оренду споруд греблі, тому колегія суддів вважає, що відповідачі з метою приховання правовідносин оренди уклали договір користування гідротехнічною спорудою №1/2017 від 12 жовтня 2017 року, за яким нібито передавалося орендарю право сервітутного користування, що спростовується висновками суду викладеними вище. Враховуючи викладене, договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12 жовтня 2017 року, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія" підлягає визнанню недійсним.
При цьому суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо факту відсутності нотаріального посвідчення правочину (що в свою чергу дозволяє кваліфікувати його як неукладений) у зв`язку з його удаваністю.
Також колегією суддів враховується, що позовні вимоги прокурора були обґрунтовані удаваністю спірного правочину, а саме тим, що за своєю природою він є прихованим договором концесії.
Разом з тим, незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, оскільки суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин.
Отже помилкове визначення прокурором правового обґрунтування спірних правовідносин не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції ознак недійсності правочину на підставі на підставі статті 215 Цивільного кодексу України, як такого, що не відповідає вимогам частини 2 статті 203 Цивільного кодексу України.
Щодо позовної вимоги про зобов`язання повернути об`єкт правочину.
Пунктом 1.1 договору передбачено, що власник, що є власником нерухомогом майна, а саме гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а, як цілісного майнового комплексу "Гребля" встановлює щодо користувача право користування об`єктом.
Згідно пункту 2.1 договору користувач з моменту отримання в користування об`єкта має сплачувати до міського бюджету плату за користування об`єктом.
Право користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладення цього договору (пункт 3.2 договору).
Після припинення дії цього договору користувач позбавляється права користування об`єктом (пункт 3.8 договору).
Обов`язки користувача щодо тримання об`єкта в порядку, підтримку його інженерно-технічного обладнання тощо також засвідчує про його фактичну передачу ТОВ "Свободна енергія" (Глава 4 договору).
Зі змісту договору вбачається відсутність необхідності складання між сторонами акта приймання-передачі об`єкта оренди. Аналіз умов оспорюваного договору свідчить про те, що Житомирська міська рада фактично передала у користування об`єкт оренди. Оспорюваний між сторонами правочин є консесуальним, оскільки він є укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами, передача майна не вимагалась.
Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Враховуючи задоволення позовних вимог в частині визнання укладеного між відповідачами договору недійсним, підлягає задоволенню і вимога прокурора в частині зобов`язання ТОВ "Свободна енергія" повернути гідротехнічну споруду, яку останнє отримало на підставі цього договору.
При цьому висновок суду першої інстанціїї щодо непередання ТОВ "Свободна енергія" земельної ділянки для будівництва та обслуговування малої гідроелектростанції не впливає на вирішення питання щодо повернення орендованого майна, оскільки спірним договором земельні правовідносини не врегульовані. Навпаки, п. 7.1 договору визначено, що останній вважається укладеним з моменту його підписання, в той час п. 7.14 передбачає сприяння власника (міської ради) користувачу (відповідачу 2) в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції. 
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 статті 277 ГПК України).
Витрати по сплаті судового збору за подання позову, апеляційних та касаційних скарг згідно статті 129 ГПК України покладаються на відповідачів.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 задовольнити.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року у справі №906/494/20 скасувати.
Прийняти нове рішення. Позов задовольнити.
Визнати недійсним договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за №1/2017 від 12 жовтня 2017 року, укладеного Житомирською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія".
Зобов`язати ТОВ "Свободна енергія" повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, № 1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1 кв. м; споруду, Правобережний стояк, №3 площею 134,8 кв. м.
Стягнути з Житомирської міської ради (10002, м.Житомир, майдан С.П. Корольова, 4/2, код ЄДРПОУ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м.Житомир, вул. Святослава Рихтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) 19969 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, апеляційних та касаційних скарг.
Стягнути з ТОВ "Свободна енергія" (29000, м.Хмельницький, пров. Гвардійський, буд. 5, код ЄДРПОУ 39061041) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м.Житомир, вул. Святослава Рихтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) 19969 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, апеляційних та касаційних скарг.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/494/20 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "18" вересня 2002 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.