ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" вересня 2023 р.           Справа№ 911/2309/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Руденко  М.А. 

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,                                                                                                                                                                      
за участю представників:
від позивача -  представник не прибув,
від відповідача - Саченко Л.С.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "ПОДІЛЛЯ" на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2023 у справі №911/2309/22 (суддя    Христенко О.О., повний текст рішення складено 29.03.2023) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "ПОДІЛЛЯ" до Обухівського водопровідно-каналізаційного підприємства про    стягнення    934 425,63 грн.
ВСТАНОВИВ наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "ПОДІЛЛЯ" (далі-позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Обухівського водопровідно-каналізаційного підприємства (далі-відповідач) про стягнення 934   425,63 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач посилався на те, що у зв`язку із відмовою відповідача щодо приведення умов договору у відповідність до реальних ринкових цін на електричну енергію, позивачу було спричинено збитків на суму 934   425,63 грн.
Рішенням Господарського суду Київської області від 01.03.2023 у справі №911/2309/22 у задоволенні позову відмовлено повністю. 
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором, що обумовлено вимогами частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі", натомість позивачем не доведено, що збитки у розмірі 934    425,63 грн йому було завдано внаслідок протиправних дій відповідача та невжиття відповідачем всіх залежних від нього заходів для належного виконання умов договору та не підписання останнім додаткових угод.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "ПОДІЛЛЯ".
Апелянт, в обґрунтування вимог за скаргою зазначає про те, що ухилення відповідача від вчинення дій щодо приведення істотних умов договору до ринкових цін призвело до завдання позивачу збитків.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Позивач (апелянт) не  скористався правом на участь свого представника в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений; так, судом на адресу офіційного місцезнаходження вказаної особи (також наведена адреса зазначена апелянтом в апеляційній скарзі) було здійснено направлення ухвали про відкладення розгляду справи на 04.09.2023.
Кореспонденція суду, направлена позивачу, повернулася з відміткою органу поштового зв`язку про відсутність адресата за вказаною адресою.
Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.
Направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а, у даному випадку, суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі    №800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження  №11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі    №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі    №24/260-23/52-б).
Крім цього, судом на електронну адресу скаржника, вказану ним в апеляційній скарзі, було направлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 04.09.2023.
Також, за зазначеними самим апелянтом в апеляційній скарзі номерами телефону оператором мобільного зв`язку повідомлено про те, що абонент знаходиться поза зоною досяжності.
Враховуючи вжиття судом всіх можливих заходів для повідомлення учасника даної справи, а також з урахуванням того, що  за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, з урахуванням невизнання судом явки учасників обов`язковою, суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги  у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
24.09.2021 за результатами проведення Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством відкритих торгів за предметом "Електрична енергія", код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-05-000848-с, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" (постачальник) та Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством (споживач) укладений Договір № 84-092021 про постачання електричної енергії споживачу.
Умовами п.п. 1.1 договору визначено, що він встановлює порядок та умови постачання електричної енергії, як товарної продукції, споживачу постачальником. Умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VІІІ та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
Предметом договору є постачання товару - електричної енергії, код ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія (п. 2.1 договору).
Загальна кількість електричної енергії, яка підлягає поставці відповідно до положень цього договору - 1 244  000 кВт год (п. 2.4 договору). Загальна сума цього договору становить - 3  359  190,00 грн, включаючи ПДВ (п. 2.5 договору).
Згідно з п. 3.1 договору початком постачання електричної енергії споживачу є 01.10.2021.
Обсяг спожитої електричної енергії визначається ОСР та підтверджується шляхом підписанням сторонами до 10 числа місяця наступного за розрахунковим відповідного акту прийому-передачі електричної енергії (п. 3.4 договору).
Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, визначеною в додатку № 2 до цього договору (п. 5.1 договору).
Протягом одного календарного місяця від дати початку постачання електричної енергії за цим договором, зміна ціни в бік збільшення за одиницю електричної енергії розгляду не підлягає. Дане положення не розповсюджується на перегляд ціни у сторони зменшення (без зміни обсягів) та випадків зміни регульованих цін (тарифів), податків та зборів (п. 5.2 договору).
Умовами п. 5.3 зміна ціни за одиницю електричної енергії може відбуватись за погодженням сторін відповідно до умов ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення суми, визначені в договорі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, але не виключно зміни ціни за 1 кВт год в бік збільшення не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У випадку якщо коливання ціни електричної енергії на ринку відбувається у бік збільшення більш ніж на 10 відсотків, зміна ціни за одиницю електричної енергії відбувається в будь-якому випадку у розмірі виключно до 10 відсотків від ціни електричної енергії, згідно договору або останньої додаткової угоди про зміну ціни (п. 5.3.1).
Зміна ціни за 1 кВт год може бути переглянута шляхом направлення однією із сторін пропозиції про її перегляд не менш ніж за 20 днів до застосування (п. 5.4). У разі досягнення згоди щодо зміни ціни за 1 кВт год сторони зобов`язані укласти додаткову угоду у письмовій формі (п. 5.6).
Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (п. 5.7 договору). 
Розрахунки споживача за цим договором здійснюються на розрахунковий рахунок постачальника на підставі наданих постачальником рахунку на оплату та акту прийому-передачі електричної енергії (п. 5.8 договору).
Оплата рахунка постачальника має бути здійснена споживачем у строк, що не перевищує 10 робочих днів з моменту отримання та підписання його споживачем (п. 5.10 договору).
Умовами п. 3.3 договору визначено, що постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати, крім оплати спожитої електричної енергії, ціна за 1 кВт год якої визначена Додатком № 2 до цього договору.  
Умовами п. 14.1 договору визначено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яка є Додатком № 2 до цього договору.
Відповідно до п. 15.1 договору у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії сторони не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування зобов`язані повідомити про це іншу сторону.
У разі необґрунтованого повідомлення про намір змінити умови договору (у тому числі ціни) та/або без документального підтвердження таких змін, наданого постачальником споживачу, та/або у зв`язку із недосягненням згоди сторін договір може бути розірваний з вини постачальника. У разі відмови постачальника підписати додаткову угоду про розірвання договору, споживач має право в односторонньому порядку шляхом повідомлення за 20 днів до такого факту розірвати договір шляхом повідомлення постачальника у спосіб, визначений цим договором.         
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" (постачальник) та Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством (споживач) підписаний Додаток № 2 до Договору № 84-092021 від 24.10.2021 "Комерційна пропозиція".
Так, за умовами комерційної пропозиції визначено, що ціна (тариф) електричної енергії за 1 кВт год становить 2,70003135 грн. (п. 1 комерційної пропозиції).
Умовами п. 9 комерційної пропозиції визначено, що договір набирає чинності із 01.10.2021 та діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань, що виникають із умов договору.
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" (постачальник) та Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством (споживач) підписаний Додаток № 4 до Договору № 84-092021 від 24.10.2021 "Перелік електроустановок споживача".
08.10.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" звернулось до Обухівського водопровідно-каналізаційного підприємства з листом вих. № 307, в якому повідомляло про підвищення ціни електричної енергії на ринку на 9,7 %, що відповідає умовам Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з цим надало для підписання Додаткову угоду № 1 до Договору № 84-092021 від 24.09.2021.
Листом від 11.10.2021 № 222/21 Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством надано відповідь, в якій останній з посилання на пункти 5.2, 5.3, 5.5 договору, якими зміна ціни у бік збільшення може відбуватись лише один раз у розрахунковому періоді у межах 10 відсотків, у зв`язку з чим вказував на те, що перегляд ціни у жовтні є неприйнятним, а ціна яка складеться у листопаді 2021 підлягає розгляду з подальшим підписанням додаткової угоди за результатами даних листопада 2021 року.
10.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" звернулось до Обухівського водопровідно-каналізаційного підприємства з листом вих. № 346, в якому останній з посиланням на специфіку ринку енергії та відсутність в Законі Україні "Про публічні закупівлі" обмежень щодо строків зміни ціни, коливання ціни, яке перевищує 10 % та що не можливо було передбачити та закласти такі ризики, змушує постачальника підвищувати ціну. Вказане свідчить про нагальну потребу припинити дію договору у зв`язку із об`єктивною неможливістю його подальшого виконання.
У відповідь, Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством наданий лист № 302/21 від 12.11.2021, в якому останнім вказано про недоведеність до відома факту підвищення ціни за одиницю електричної енергії на певному ринку та не обґрунтовано для споживача самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, а також не доведено факту неможливості виконання постачальником зобов`язань за договором по запропонованій споживачу тендерній ціни, що зумовлює порушення принципу максимальної економії та ефективності публічних закупівель. У зв`язку з чим, споживачем було повідомлено про неприйнятність пропозиції щодо розірвання договору.
17.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" звернулось до Обухівського водопровідно-каналізаційного підприємства з листом вих. № 359, в якому постачальником було повідомлено про право споживача з 08.12.2021, відповідно до вимог ПРРЕЕ, розірвати договір та запропоновано споживачу варіанти постачання споживачу в період з 08.12.2021 по 31.12.2021 електричної енергії.
Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством надана відповідь № 321/21 від 26.11.2021, в якій відповідач повідомив про згоду споживача з пропозицією постачальника змінити ціну за 1 кВт год з 08.12.2021 у сторону збільшення, але у межах 10 відсотків, що є пропорційним збільшенню ціни такого товару на РДН в торговій зоні "ОЕС України" шляхом підписання додаткової угоди за запропонованою ціною.
08.12.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" (постачальник) та Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством (споживач) укладена Додаткова угода № 1 до Договору № 84-092021 про постачання електричної енергії споживачу, в якій сторони дійшли згоди, у зв`язку із коливанням ціни на ринку електричної енергії у відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" погодились збільшити ціну на 9,99 %  та встановити ціну за 1 кВт год - 2,92677641 грн. Загальна кількість електричної енергії, яка підлягає поставці відповідно до положень цього договору - 1    147    743 кВт год.
В подальшому, 23.11.2021, 24.11.2021, 25.11.2021 позивач звертався до відповідача із листами № 370, № 373, № 374 відповідно, додаючи додаткові угоди, в яких останній вимагав внесення змін до ціни електричної енергії, у зв`язку із коливанням та зростанням цін на ринку. Разом з цим, постачальником було повідомлено про те, що у разі незгоди із запропонованими умовами, договір може бути припинений.
14.12.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Поділля" (постачальник) та Обухівським водопровідно-каналізаційним підприємством укладено Додаткову угоду № 2 до Договору № 84-092021 від 24.09.2021, в якій сторони дійшли згоди, розірвати Договір № 84-092021 від 24.09.2021 відповідно до п. 15.3 договору. Права та обов`язки сторін, що виникли з договору діють до 14.12.2021 та припиняються і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками.
Як зазначає позивач, ним були понесені суттєві втрати, оскільки коливання цін на ринку, призводило до збільшення ціни на електричну енергію, однак, на неодноразові звернення позивача щодо приведення істотних умов договору у відповідність, відповідач ухилявся від укладення додаткових угод, чим позивачу було завдано збитків в сумі 934    425,63 грн.
Так, згідно з Актами № 543 від 09.11.2021, № 539 від 30.11.2021 та № 647 від 31.12.2021, відповідачем впродовж жовтня-грудня 2021 було спожито електричної енергії в кількості 689    857 кВт год, та здійснено оплату отриманої електричної енергії в розмірі 1    862    830,16 грн. 
Позивач зазначає про те, що листом № 142 від 04.10.2022 останнім було надіслано для підписання відповідачу рахунки та акти коригування, зокрема: 
Згідно з Актом коригування № 657 від 31.12.2021 до Акту № 543 прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії від 09.11.2021 втрати постачальника у жовтні 2021 становлять 267    473,10 грн. з ПДВ, ціна за 1 кВт год електроенергії 3,06337592 грн (без ПДВ).
Згідно з Актом коригування № 658 від 31.12.2021 до Акту № 539 прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії від 30.11.2021 втрати постачальника у листопаді 2021 становлять 457    839,42 грн. з ПДВ, ціна за 1 кВт год електроенергії 3,61964727 грн (без ПДВ).
Згідно з Актом коригування № 659 від 31.12.2021 до Акту № 647 прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії від 31.12.2021 втрати постачальника у грудні 2021 становлять 209    113,11 грн. з ПДВ, ціна за 1 кВт год електроенергії 3,52115341 грн (без ПДВ).
Відповідні Акти були повернені позивачу без підписання.
Таким чином, позивач стверджує про понесення ним збитків в сумі 934    425,63 грн. (з яких: 878  753, 14 грн. - кошти, які витрачено на придбання електроенергії, 55  672,49 грн. - упущена вигода, а саме не отриманий прибуток), у зв`язку з чим він звернуся до господарського суду із даним позовом.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог, з огляду на наступне.  
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
Внаслідок укладення Договору № 84-092021 про постачання електричної енергії споживачу між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2    статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов`язки.
Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем були підписані Акти приймання-передавання товарної продукції - активної електричної енергії № 543 від 09.11.2021, № 539 від 30.11.2021 та № 647 від 31.12.2021, за яким позивачем було передано, а відповідачем прийнято в період з 01.10.2021 по 15.12.2021 електричної енергії в кількості 689    857 тис кВт год за ціною 2,7003135 грн за 1 тис кВт год з ПДВ.
Відповідні акти приймання-передавання товарної продукції - активної електричної енергії підписані представниками сторін без зауважень та заперечень, що підтверджує згоду постачальника на споживання відповідачем електричної енергії за ціною та у кількості, зазначених у актах.
Позивач вказує, що внаслідок недобросовісної поведінки споживача, що полягала в ухиленні від вчинення дій щодо приведення істотних умов договору до ринкових цін, він зазнав реальних втрат в сумі 878  753,14 грн. та 55  672,49 грн. упущеної вигоди. 
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків (частини 4 статті 611 Цивільного кодексу України).
Частинами першою та другою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Господарський кодекс України збитками визначає витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (стаття 224 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. 
Відповідно до вимог частини другої статті 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина. 
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. 
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). 
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. 
Виходячи з наведеного та в силу статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі", відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 якого договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту   підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного      газу та електричної енергії.
Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити: предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Ціна  є істотною умовою договору.
Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Як зазначалось вище позивач та відповідач уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог    Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного    Закону    є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями    ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі"    визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 8 ч. 2    ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі"    тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно ч. 4    ст. 41 зазначеного Закону    умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч. 5    ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак вказана норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотні умови договору про закупівлю.
При цьому п. 2 ч. 5    ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"    прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.
Законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Передбачена ч. 5    ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"      можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
Системний аналіз положень ч. 1 ст. 525, ст. 526, ч. 1 ст. 651 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 статті 179 ГК України).
Статтею 188 Господарського кодексу України    передбачено порядок зміни та розірвання господарських договорів, відповідно до якого зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Відповідно до ч. 1 статті 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Договір № 84-092021 від 24.09.2021 про постачання електричної енергії споживачу укладений між сторонами належним чином, підписаний уповноваженими представниками сторін, у встановлений законом порядку не визнаний недійсним, так само як і його окремі пункти, та був чинний в період з 01.10.2021 по 14.12.2021.
Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються також Законом України "Про ринок електричної енергії", за змістом статті 56 якого, постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу.
Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певній період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії здійснюється за вільними цінами.
Умовами постачання електричної енергії, права та обов`язки постачальника електричної енергії і споживача визначаються договором постачання електричної енергії.
Відповідно до п. 4 ч. 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачальник електричної енергії має повідомляти про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
Водночас за загальним правилом, встановленим як господарським, так і чинним цивільним законодавством, зміна та розірвання господарських та цивільних договорів допускається лише за згодою сторін або в судовому порядку (у разі відсутності згоди іншої сторони, яка отримала відповідну вимогу/пропозицію).
Однак, зважаючи на зазначене за відсутності погодженого між сторонами нового тарифу, зокрема, за відсутності оформленого правочину щодо внесення змін до існуючого договору, підписаного уповноваженими представниками сторін, відсутні підстави для застосування нових тарифів для розрахунку вартості        поставленої електричної енергії відповідачу у розрахунковому періоді.
Стосовно доводів скаржника про те, що ухилення відповідача від вчинення дій щодо приведення істотних умов договору до ринкових цін призвело до завдання позивачу збитків, колегія суддів зазначає наступне.
Так, ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані укладений між сторонами договір, не створюють для відповідача безумовного зобов`язання для перегляду ціни договору.
Відповідно до пункту 3 частини першої  статті 3 ЦК України  однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.
Розкриваючи зміст засад свободи договору у статтях  6  і  627 ЦК України, положення вказаних статей    визначають, що свобода договору полягає у праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів і погодженні умов договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).
Відповідно до частини першої  статті 188 ГК України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Таким чином, непогодження відповідача із наявністю підстав для збільшення ціни договору не може вважати протиправною поведінкою, оскільки, як вже було вказано вище, наведе не є його обов`язком, за невиконання якого  Обухівське водопровідно-каналізаційне підприємство може бути притягнуто до відповідальності у вигляді стягнення збитків.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до               ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "ПОДІЛЛЯ" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2023 у справі №911/2309/22    - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача  у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови  складено: 05.09.2023 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                М.А. Руденко