Постанова
Іменем України
 
20 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 757/8304/22
провадження № 61-2053св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Національне агентство з акредитації України,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2022 року у складі судді Вовка С. В. та постанову Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року у складі колегії суддів: Приходька К. П., Писаної Т. О., Журби С. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви  
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного агентства з акредитації України (далі - НААУ) про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позов мотивований тим, що сторони перебували у трудових відносинах.
18 січня 2022 року позивача звільнено з посади заступника директора з акредитації у зв`язку зі скороченням штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
 
Зазначав, що посадові інструкції посади заступника директора з акредитації (скорочена посада позивача) та першого заступника директора з акредитації (новостворена посада після структурних змін) є ідентичними, а саме однаковими є: підпорядкованість, об`єм підпорядкування управлінь, функціональні трудові обов`язки, кваліфікаційні вимоги посади першого заступника директора з акредитації нижчі, ніж були у посади позивача заступника директора з акредитації.
 
Фактично скорочення посади не відбулось, оскільки заступник директора з акредитації і перший заступник з акредитації є рівнозначними та аналогічними посадами.
 
Зміна найменування посад, структурних підрозділів з «відділів» на «сектори» та «управління» не є ні реорганізацією, ні перепрофілюванням, оскільки перейменування підрозділів і посад не зазнало злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення чи змін у напрямах основної діяльності відповідача.
 
Зміна найменування посади не є зміною в організації праці чи її істотних умов.
 
При зміні назви посади не змінилась трудова функція, тобто характер і зміст функціональних обов`язків працівника за новою посадою був збереженим.
 
Це свідчить про те, що ніякої зміни в організаційній структурі не відбулось, посада заступника директора з акредитації, з якої звільнено позивача, фактично залишилась і була перейменована на посаду першого заступника голови з акредитації.
 
Кваліфікаційні вимоги стали нижчими, ніж були.
 
Реального скорочення штату не відбулось, а скорочення фактично було зведено до перейменування посад заступників керівника, що у свою чергу свідчить про формальний характер процедури скорочення та її направленість на обґрунтування його звільнення і зловживанням правом з боку роботодавця.
 
У порушення вимог частини першої статті 49-2 КЗпП України відповідач скоротив посаду позивача за один день, 03 червня 2020 року, без письмового попередження за 2 місяці, і затвердив новий штатний розпис, де вже відсутня посада позивача.
 
Позивач вказував на реальну наявність вакантних посад, які існували до дня звільнення його і всупереч вимогам статей 40, 49-2 КЗпП України не були йому запропоновані, що є порушенням гарантій, визначених статтею 5-1 КЗпП України щодо забезпечення права на працю.
 
У порушення вимог частини другої статті 42, частини третьої статті 49-2 КЗпП України КЗпП України відповідач не врахував переважне право позивача на залишення на роботі, не довів до відома про заплановане вивільнення працівників, що є порушенням процедури вивільнення.
 
Більше того, позивача звільнено під час перебування у відпустці в порушення вимог пункту 3-1 статті 25 Закону України «Про відпустки» та частини третьої статті 40 КЗпП України.
 
Згідно з розрахунком позивача розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 19 січня 2022 року до 15 лютого 2022 року (20 робочих днів) становить 27 090,80 грн.
 
За допущення порушень при звільненні позивача, за яких він зазнав моральних страждань, та психологічних переживань, останній вважає справедливим стягнути з відповідача 44 500,00 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просив:
 
визнати протиправним і скасувати наказ від 18 січня 2022 року № 7, виданий НААУ, про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з акредитації у зв`язку зі скороченням штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з 18 січня 2022 року;
 
поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора з акредитації (або першого заступника директора з акредитації) НААУ з 18 січня 2022 року;
 
стягнути з НААУ середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 215 371,86 грн;
 
стягнути компенсацію моральної шкоди у розмірі 44 500,00 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано протиправним і скасовано наказ від 18 січня 2022 року № 7-к, виданий НААУ про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з акредитації у зв`язку зі скороченням штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з 18 січня 2022 року.
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора з акредитації (або першого заступника директора з акредитації) НААУ з 18 січня 2022 року.
 
У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. 
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
 
позивачу за його заявою від 01 червня 2020 року була надана відпустка без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3-1 статті 25 Закону України «Про відпустки», у якій він перебував до 13 вересня 2021 року. 13 вересня 2021 року, коли ОСОБА_1 вийшов на роботу, його персонально попереджено про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, вручено особисто два примірники повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) з наявними вакансіями у НААУ в присутності двох працівників кадрової служби та начальника юридичного відділу, а також надіслано на його електронну пошту. Через чотири місяці, 18 січня 2022 року, позивача звільнено, а тому роботодавцем дотримано вимоги частини першої статті 49-2 КЗпП України;
 
твердження позивача про те, що в момент виходу з відпустки фактично він був скорочений, тоді як повідомлення відбулось лише 13 вересня 2021 року постфактум, не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до неправильного трактування норм трудового права щодо обов`язку роботодавця попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці;
 
доводи позивача про порушення відповідачем частини другої статті 42 КЗпП України, оскільки не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи;
 
суд не може погодитись із доводами відповідача про те, що НААУ було в повній мірі дотримано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, зокрема, одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, НААУ запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю;
 
судом встановлено, що згідно з довідкою вакансій за період з 13 вересня 2021 року (попередження про звільнення) до дня звільнення 18 січня 2022 року позивачу не було запропоновано такі вакантні посади (які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації):
 
- фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів сертифікації - з 03 червня 2020 року до дня звільнення;
 
- фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів з інспектування - з 03 червня 2020 року до дня звільнення;
 
- провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 18 листопада 2021 року до 01 грудня 2021 року;
 
- провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 03 червня 2020 року до дня звільнення;
 
- фахівець 1 категорії Відділу акредитацій лабораторій - з 27 вересня 2021 року до дня звільнення;
 
- фахівець 1 категорії Відділу нагляду за акредитованими лабораторіями з 03 червня 2020 року до 22 грудня2021 року;
 
- заступник начальника управління - начальник господарського відділу - з 06 жовтня 2020 року до дня звільнення;
 
- фахівець з інформаційних технологій відділу інформаційних технологій та кіберзахисту - з 26 листопада 2021 року до дня звільнення;
 
позиція сторони відповідача про те, що усі вакантні посади НААУ розміщено у публічному доступі на офіційному сайті НААУ, якщо б позивач мав бажання залишитись працювати в НААУ, він міг скористатися також інформацією із сайту, доводить відсутність наміру виконати вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України та запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації;
 
щодо звільнення позивача у період перебування у відпустці без збереження заробітної плати суд враховує таке. 28 грудня 2021 року позивач подав заяву про відпустку без збереження заробітної плати відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки» з 29 грудня 2021 року, яка зареєстрована за вх. № 6165. 13 січня 2022 року позивач повторно подав заяву про відпустку без збереження заробітної плати відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки» з 17 січня 2022 року. 14 січня 2022 року відповідач листом 
№ 7-5/5-126 повідомив, що заява про відпустку від 13 січня 2022 року перебуває на розгляді, але є сумніви щодо її достовірності. 14 січня 2022 року позивач листом підтвердив подання заяви від 13 січня 22 року і просив надати відпустку без збереження заробітної плати відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки». 14 січня 2022 року позивач повторно подав заяву про відпустку з 18 січня 2022 року;
 
суд погоджується із доводами позивача про те, що право на отримання відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною відповідно до пункту 3-1 частини першої статті 25 Закону України «Про відпустки» вважається реалізованим з моменту надання відповідної заяви роботодавцеві, а не з моменту видачі відповідного наказу про надання відпустки. Враховуючи викладене, з моменту отримання заяви відповідачем (28 грудня 2021 року) на весь період карантину (який тривав на день звільнення позивача) позивач вважався таким, що перебував у відпустці за власний рахунок, а його звільнення суперечить приписам частини третьої статті 40 КЗпП України. При цьому суд відхиляє посилання представника відповідача на пункт 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.06.2021 у справі № 487/8206/18 щодо обов`язкової наявності медичного висновку про хворобу дитини, оскільки у тій справі спір стосувався саме надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, у зв`язку з потребою дитини у домашньому догляді відповідно до частини шостої статті 179 КЗпП України;
 
закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Тому позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді заступника директора з акредитації (або рівнозначній їй посаді першого заступника директора з акредитації) Національного агентства з акредитації України;
 
оскільки під час розгляду справи судом встановлено, що звільнення позивача відбулось із порушенням частин другої та третьої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, то позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а також поновлення на роботі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню;
 
у судовому засіданні позивач повідомив суду, що після звільнення працевлаштувався та виконує іншу оплачувану роботу, така обставина не заперечувалась стороною відповідача. Разом з тим, не надав суду відповідних доказів щодо розміру заробітної плати, яку він отримував за час вимушеного прогулу, що позбавляє суд можливості здійснити розрахунок середнього заробітку за цей період за вирахуванням такої суми, а тому вимоги позову в цій частині задоволенню не підлягають;
 
суду не доведено наявності обставин, визначених статтею 237-1 КЗпП України, а тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача компенсації моральної шкоди.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу НААУ задоволено.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2022 року скасовано та ухвалено у справі нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до НААУ про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено. 
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
ОСОБА_1 за його заявою 01 червня 2020 року була надана відпустка без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3-1 статті 25 Закону України «Про відпустки», у якій він перебував до 13 вересня 2021 року. Однак під час перебування ОСОБА_1 у відпустці його посаду (заступника директора з акредитації) було скорочено відповідно до наказу НААУ від 03 червня 2020 року № 107од «Про введення в дію організаційної структури та переліку змін до штатного розпису НААУ», погоджених Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономрозвитку), у зв`язку зі зміною організаційної структури, внесенням змін до штатного розпису та перерозподілом функціональних обов`язків між директором та заступниками директора НААУ відповідно до пункту 13 Положення про НААУ, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 13 липня 2020 року № 1318;
13 вересня 2021 року ОСОБА_1 вийшов на роботу після довготривалої відпустки без збереження заробітної плати, в якій він перебував з 01 червня 2020 року по 13 вересня 2021 року;  
позивач, звертаючись до суду, мотивував своє звернення тим, що, на його думку, скорочення його посади було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, з чим погодився суд першої інстанції. Однак судом першої інстанції не було враховано, що згідно з частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. При цьому чинним законодавством не встановлено вимог щодо необхідності техніко-економічного обґрунтування рішення про скорочення штату, а зміна організації виробництва і праці є безумовним правом підприємства, яким він може скористатись в будь-який час. Наказ «Про введення в дію організаційної структури та переліку змін до штатного розпису НААУ» від 03 червня 2020 року № 107од визначає новий правовий статус заступників директора та новий обсяг функціонального розподілу посадових обов`язків між заступниками;
після введення в дію нової організаційної структури НААУ було ліквідовано наступні посади та структурні підрозділи: перший заступник директора (відповідав за фінансово-адміністративну, міжнародну діяльність НААУ, систему управління НААУ (документи щодо робіт з акредитації, роботу з персоналом з акредитації, кадрову роботу); заступник директора з акредитації (який відповідав за роботу з акредитації); фінансово-економічний відділ; відділ внутрішнього контролю. Створено нові посади заступників директора з новим функціоналом: перший заступник директора з акредитації; заступник директора з адміністративних і загальних питань; заступник директора з міжнародного співробітництва-начальник управління з міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації. Посаду першого заступника директора було ліквідовано з огляду на те, що основною діяльністю НААУ є виконання робіт з акредитації. Першому заступнику директора були підпорядковані: бухгалтерія, сектор реєстру та організації робіт з акредитації, фінансово-економічний відділ, відділ внутрішнього контролю, управління з адміністративної роботи (у складі: відділу діловодства та архіву, відділу персоналу, адміністративно-господарського відділу, відділу інформаційних технологій та кіберзахисту, а також управління міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації (у складі: відділу системи управління, відділу міжнародного співробітництва, сектору роботи з персоналом з акредитації). Відповідно між трьома заступниками були розподілені ті функції, які виконували два заступника. Крім того, що посада першого заступника рангом вища, і відповідно він виконує обов`язки директора у разі його тимчасової відсутності (пункт 1.7 Посадових інструкцій, затверджених 11 червня 2020 року та 21 грудня 2021 року), заступник директора з акредитації виконував обов`язки керівника НААУ лише у відсутності першого заступника, функціонал посад змінився також. Складовою усіх посад заступників директора є сфера акредитації органів з оцінки відповідності, але відповідальність першого заступника директора вища та функціонал ширший, зокрема, новостворена посада першого заступника з акредитації передбачає: приймати участь в роботі Технічного комітету з акредитації; контроль роботи з формування, ведення та зберігання бази даних з інформацією про стан виконання робіт з акредитації, Реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності та Реєстру персоналу з акредитації; надання директору НААУ пропозицій щодо удосконалення діяльності НААУ, матеріально-технічного забезпечення, системи оплати праці, форм стимулювання працівників, організації зовнішнього та внутрішнього навчання персоналу НААУ; знання засобів програмного забезпечення, що відповідають фаховим завданням; розширено відповідальність за невчасне здійснення контролю за дотриманням працівниками НААУ трудової дисципліни, правил внутрішнього розпорядку, посадових інструкцій, вимог внутрішньої системи управління якістю НААУ, виконанням планів робіт, доручень і розпоряджень директора та за невчасне проведення інструктажів підлеглих працівників щодо дотримання правил ділової етики та поведінки під час виконання службових обов`язків. Тому, посади заступника директора з акредитації та першого заступника директора з акредитації не є ідентичними. Також було створено нові нерівнозначні за функціоналом посади «заступника директора з адміністративних і загальних питань та посаду «заступника директора з міжнародного співробітництва-начальник управління з міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації», які не є ідентичними посадам «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації». У посаді «заступник директора з адміністративних і загальних питань» функціональні відмінності. Ці посади потребують знань нормативних документів, процедур та правил проведення робіт з господарсько-адміністративних і загальних питань, у тому числі з урахуванням міжнародних норм та практичного досвіду міжнародних організацій з акредитації; порядок підготовки та внесення проектів законодавчих і нормативних актів з господарсько-адміністративних і загальних питань; сучасні методи управління персоналом; основи менеджменту, тощо;
матеріалами справи підтверджується, що обсяг повноважень та обов`язків нових трьох заступників директора в порівнянні з посадовими обов`язками двох попередніх заступників змінився. У НААУ відбулися організаційні зміни, які стосувалися його штатної чисельності (скорочення) та організації роботи (праці) заступників директора таким чином, що перший заступник директора, заступник директора з акредитації надалі об`єктивно не могли виконувати посадові обов`язки за посадою, яку обіймали до запровадження змін в організації праці (внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків між заступниками директора за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо). Отже, у червні 2020 року відбулась ліквідація посад «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації», а тому порушень вимог пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з боку відповідача не було;
суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що позивач, обґрунтовуючи своє звернення до суду, надав оцінку доцільності чи правомірності ліквідації відповідачем посад «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації», хоча це не може бути предметом оцінки судом, оскільки суд повинен тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення;
відповідачем було ліквідовано посади «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації», тобто фактично відбулося скорочення штату, що є підставою для звільнення у порядку пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог частини першої статті 49-2 КЗпП України. Тому судом першої інстанції безпідставно не враховано вищевказані обставини, що мало наслідком прийняття хибних висновків, які суперечать фактичним обставинам справи та наявним у матеріалах справи доказам;
крім того, позивач, звертаючись до суду мотивував свої вимоги тим, що його було неналежним чином попереджено про наступне вивільнення та не запропоновано всі вакантні посади, з чим погодився суд першої інстанції. Однак указане суперечить наявним у матеріалах справи доказам, оскільки відповідач належним чином виконав всі вимоги чинного законодавства, які врегульовують звільнення працівників у порядку пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. З 13 вересня 2021 року до 18 січня 2022 року ОСОБА_1 перебував на робочому місці лише 2 дні (13 вересня 2021 року та 18 січня 2022 року), увесь інший час до звільнення він був тимчасово непрацездатний або перебував у щорічних відпустках. 13 вересня 2021 року ОСОБА_1 відповідно до статті 49-2 КЗпП України було персонально попереджено про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, вручено особисто два примірники повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) з наявними вакансіями в НААУ в присутності двох працівників кадрової служби та начальника юридичного відділу. Тобто про наступне вивільнення ОСОБА_1 було попереджено з дотриманням усіх строків і звільнено позивача лише 18 січня 2022 року - через чотири місяці після повідомлення.
При цьому, НААУ було в повній мірі дотримано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, зокрема, одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, НААУ запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю. 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 було запропоновано ряд інших вакантних посад шляхом направлення на його електронну адресу листа від 08 листопада 2021 року вих. № 8-5/7-3136. Направлення вказаного повідомлення із пропозицією вакантних посад було здійснено на електронну адресу ОСОБА_1 , яка ним у подальшому зазначена у позовній заяві, що свідчить про належність електронної адреси саме позивачеві. Факт отримання відповідного листа від 08 листопада 2021 року вих. НААУ № 8-5/7-3136 підтверджено ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції;
суд першої інстанції зазначив, що згідно з довідкою вакансій за період із 13 вересня 2021 року (попередження про звільнення) до дня звільнення 18 січня 2022 року позивачу не було запропоновано такі вакантні посади (які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації):
- фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів сертифікації - з 03 червня 2020 року до дня звільнення;
- фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів з інспектування - з 03 червня 2020 року до 22 листопада 2021 року;
- провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 18 листопада 2021 року до 01 грудня 2021 року;
- провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 03 червня 2020 року до дня звільнення;
- фахівець 1 категорії Відділу акредитацій лабораторій - з 27 вересня 2021 року до дня звільнення;
- фахівець 1 категорії Відділу нагляду за акредитованими лабораторіями з 03 червня 2020 року до 22 грудня 2021 року;
- заступник начальника управління - начальник господарського відділу - з 06 жовтня 2020 року до дня звільнення;
- фахівець з інформаційних технологій відділу інформаційних технологій та кіберзахисту - з 26 листопада 2021 року до дня звільнення. Однак судом першої інстанції не було враховано, що відповідач пропонував вищезгадані посади (фахівець 1 категорії відділу акредитації органів сертифікації; фахівець 1 категорії відділу акредитації органів з інспектування; провідний фахівець відділу акредитацій лабораторій; провідний фахівець відділу акредитацій лабораторій; фахівець 1 категорії відділу акредитацій лабораторій; фахівець 1 категорії відділу нагляду за акредитованими лабораторіями), що підтверджується матеріалами справи (т. 1, а. с. 246-б);
судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_1 був звільнений 18 січня 2022 року у його робочий день, що підтверджується витягом з табелю за січень 2022 року, а тому позивача не було звільнено під час перебування у відпустці.
Аргументи учасників 
 
У лютому 2023 року до Верховного Суду від ОСОБА_3 надійшла касаційна скарга, у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції у частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди, скасувати постанову апеляційного суду, ухвалити нове рішення про задоволення позову, вирішити питання про розподіл судових витрат.
Касаційна скарга представника ОСОБА_3 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норму матеріального права - пункт 1 статті 40 КЗпП України, внаслідок чого дійшов помилкового висновку, що у відповідача відбулись зміни у організації виробництва та праці, а саме скорочення штату працівників і посади позивача. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статті 49-2 КЗпП України, в результаті чого помилково вважав, що роботодавець виконав обов`язок щодо запропонування всіх вакантних посад (іншої роботи), які з`явилися на підприємстві з моменту скорочення посади до дня звільнення. Також суд апеляційної інстанції неправильно застосував норму матеріального права - пункт 3-1 статті 25 Закону України «Про відпустки», а тому помилково встановив, що позивача було звільнено у робочий день. У порушення частини четвертої статті 263 ЦПК України суд апеляційної інстанції застосував норму права (пункту 1 статті 40 і статті  49-2 КЗпП України) без врахування висновків Верховного Суду в подібних відносинах, викладених у: постанові Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 629/2612/20, постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17, постанові Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 761/23325/17, постанові від 21 грудня 2022 року у справі № 299/2706/20. Наразі відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме дотримання організаційних заходів зі зміни штатного розпису та вивільнення працівників в результаті скорочення посади, оскільки у цій справі посада позивача була скорочена за один день, а попередження про вивільнення зроблено вже після того, як посада була ліквідована. 
Представник ОСОБА_3 зазначає, що 03 червня 2020 року замість посади позивача «заступник директора з акредитації» (код 1210.1) було введено посаду «перший заступник директора з акредитації» (код 1210.1) з однаковими посадовими обов`язками, кваліфікацією, спеціальністю, що підтверджується наявними в матеріалах справи посадовими Інструкціями та Порівняльною таблицею цих посад. За посадами «заступник директора з акредитації» та «перший заступник директора з акредитації» однакові вимоги знань та нормативної бази, однакові функції та місце у керівних органах, однакові функції та посадові обов`язки, кваліфікаційні вимоги навіть дещо вищі у посади позивача. Проте суд апеляційної інстанції не дослідив посадові обов`язки обох посад, а зазначив лише посадові обов`язки посади «перший заступник директора з акредитації». Послідовне виведення посади та одночасне введення не є скороченням. Це очевидно свідчить про фіктивність та упередженість дій відповідача по звільненню позивача, що є порушенням його трудових прав. Скорочення штату та реальної зміни в організації виробництва та праці не відбулось. Таким чином, суд апеляційної інстанції мав встановити, що у структурі відповідача відбулось не скорочення штату, а розширення посад, їх деталізація. 13 вересня 2021 року позивач був попереджений про наступне вивільнення. Того ж дня єдиний раз йому були запропоновані вакантні посади згідно з Додатком 1 до повідомлення про звільнення: заступник начальника управління з акредитації лабораторій - начальник відділу акредитації лабораторій;            заступник начальника відділу з акредитації клініко-медичних лабораторій; заступник начальника відділу нагляду за нагляду за акредитованими органами з сертифікації та інспектування. При цьому позивач не відмовлявся їх зайняти, а просив відповідача надати всі вакантні посади, в тому числі його перейменовану посаду - першого заступника директора з акредитації, яка була вакантною. Проте запит був проігнорований, а інші посади не були запропоновані. Суд апеляційної інстанції у постанові вказав недостовірні відомості про те, що позивач підтвердив факт отримання листа у судовому засідання у суді апеляційної інстанції. Позивач категорично заперечує факт отримання електронного листа та визнання цього факту в судовому засідання, оскільки: позивач не отримував від відповідача пропозиції із вакантними посадами 08 листопада 2021 року, матеріали справи не містять доказів надіслання та отримання позивачем пропозиції про вакантні посади в листопаді 2021 року на електронну пошту, позивач фізично не міг підтвердити отримання листа НААУ № 8-5/7-3136 від 08 листопада 2021 року із вакантними посадами у суді апеляційної інстанції, оскільки він не брав участі у судовому засідання у суді апеляційної інстанції, а цю обставину заперечував у відповіді на відзив на позовну заяву та у відзиві на апеляційну скаргу. Суд апеляційної інстанції вказав, що згідно з табелями обліку робочого часу 18 січня 2022 року був робочим днем позивача, проте суд проігнорував те, що позивач перебував у відпустці, яка надається в обов`язковому порядку, а тому звільнення відбулось із порушенням частини четвертої статті 40 КЗпП України. Відмова у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з виконанням іншої оплачуваної роботи є необґрунтованою. Обставини щодо завдання позивачу моральної шкоди були викладені у позовній заяві та письмових поясненнях, однак суди попередніх інстанцій не врахували та не дослідили ці аргументи.
У квітні 2023 року до Верховного Суду від НААУ надійшов відзив, мотивований тим, що наведені у касаційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками апеляційного суду щодо встановлення обставин справи та тлумачення норм права на свій розсуд. Під час перебування позивача у відпустці відбулося скорочення його посади. Посади «заступник директора з акредитації» і «перший заступник директора з акредитації» не є ідентичними. Відповідач дотримався процедури звільнення, пропонував позивачу вакантні посади, від яких він відмовився, тому відсутні підстави для задоволення позову.
У квітні 2023 року до Верховного Суду від представника ОСОБА_1 надійшли пояснення, мотивовані тим, що підставами позову є: відсутність змін в організації праці, що є порушенням пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відсутність реального скорочення штату, скорочення посади позивача за один день та непопередження за два місяці до скорочення посади та вивільнення, непропонування новоствореної аналогічної посади, яку позивач міг зайняти за своєю професією та спеціальністю, непропонування інших вакантних посад, які міг обіймати позивач, ненадання обов`язкової відпустки, передбаченої пунктом 3-1 статті 25 Закону України «Про відпустки». Відповідач не довів, що звільнення здійснене відповідно до норм трудового законодавства. Посилання на те, що електронна пошта, вказана позивачем у позовній заяві, є його офіційної електронною поштою, а тому надсилання на неї електронного листа від 08 листопада 2021 року № 8-5/7-3136 є належним способом повідомлення про вакантні посади, є необґрунтованими, оскільки у позивача відсутня офіційна електронна пошта.
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 березня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 629/2612/20, від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17, від 15 червня 2021 року у справі № 761/23325/17, від 21 грудня 2022 року у справі № 299/2706/20, від 28 жовтня 2022 року у справі № 725/8853/21, від 20 січня 2021 року у справі № 752/20211/18, від 29 червня 2022 року у справі № 522/12874/20, від 13 грудня 2022 року у справі № 608/2424/20, від 08 червня 2021 року у справі № 487/8206/18, від 24 листопада 2021 року у справі № 219/14256/18, від 12 лютого 2020 року у  справі № 813/2869/17, від 18 січня 2018 року у справі № 362/7161/15-ц, та постанові Верховного Суду України від 14 грудня 2016 року у справі № 428/7002/14-ц, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
 
Фактичні обставини 
 
Суди встановили, що з 01 червня 2020 року до 12 вересня 2021 року позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3-1 частини першої статті 25 Закону України «Про відпустки» згідно з його заявою від 29 травня 2020 року.
 
09 вересня 2021 року позивач подав заяву про переривання відпустки без збереження заробітної плати з 13 вересня 2021 року.
 
У перший робочий день, 13 вересня 2021 року, позивачу вручено повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) у зв`язку зі скорочення посади заступника директора з акредитації.
 
18 січня 2022 року позивача звільнено з посади заступника директора з акредитації у зв`язку із скороченням штату відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
У наказі про звільнення та повідомлення про наступне вивільнення підставою звільнення вказано наказ «Про введення в дію організаційної структури та переліку змін до штатного розпису НААУ» від 03 червня 2020 року № 107од.
 
Підставою прийняття наказу № 107од є зміна організаційної структури, внесення змін до штатного розпису та перерозподілом функціональних обов`язків між директором та заступниками директора НААУ, з метою продуктивності праці співробітників, упорядкування внутрішнього контролю за фінансово-господарською діяльністю агентства.
 
Вказаним наказом № 107од вирішено, зокрема:
 
- скоротити з 03 червня 2020 року 3 посади: перший заступник директора, заступник-директора з акредитації (посада позивача), начальник управління міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації;
 
- увести з 03 червня 2020 року 3 посади: перший заступник директора з акредитації, заступник директора з адміністративних та загальних питань, заступника директора з міжнародного співробітництва-начальника управління міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації;
 
- скоротити з 03 червня 2020 року управління з адміністративної роботи штатною чисельністю 15 одиниць, відділ внутрішнього контролю чисельністю 2 одиниці, фінансово-економічний відділ штатною чисельністю 6 одиниць, сектор реєстру та організації робіт з акредитації штатною чисельністю 4 одиниці;
 
- створити з 03 червня 2020 року: управління з господарсько-адміністративної роботи забезпечення штатною чисельністю 14 одиниць, сектор з реєстру штатною чисельністю 3 одиниці, економічно-договірний відділ чисельністю 7 посад;
 
- уведено в дію з 03 червня 2020 року новий штатний розпис НААУ (зі змінами).
 
За його заявою ОСОБА_1 від 01 червня 2020 року йому була надана відпустка без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3-1 статті 25 Закону України «Про відпустки», у якій він перебував до 13 вересня 2021 року.
 
13 вересня 2021 року, коли ОСОБА_1 вийшов на роботу, його персонально попереджено про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, вручено особисто два примірники повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) з наявними вакансіями в НААУ в присутності двох працівників кадрової служби та начальника юридичного відділу, а також надіслано на його електронну пошту.
 
28 грудня 2021 року позивачем подано заяву про відпустку без збереження заробітної плати відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки» з 29 грудня 2021 року, яка зареєстрована за вх. № 6165.
 
13 січня 2022 року позивачем повторно подано заяву про відпустку без збереження заробітної плати відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки» з 17 січня 2022 року.
 
14 січня 2022 року відповідач листом № 7-5/5-126 повідомив, що заява про відпустку від 13 січня 2022 року перебуває на розгляді, але є сумніви щодо її достовірності.
 
14 січня 2022 року позивач листом до відповідача підтвердив подання заяви від 13 січня 2022 року і просив надати відпустку без збереження заробітної плати відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки».
 
14 січня 2022 року позивачем знов подано заяву про відпустку з 18 січня 2022 року.
 
Через чотири місяці після попередження про наступне вивільнення, а саме 18 січня 2022 року, позивача звільнено.
 
Позиція Верховного Суду
 
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
 
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі 
№ 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21 (провадження № 61-5659св22) зазначено, що «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 червня 2020 року у справі № 742/1209/18 (провадження № 61-1464св19) зазначено, що:
 
«за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків»;
 
«розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18) зазначено, що «згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
 
У постанові Велика Палата Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) зазначено, що: «спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI».
 
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України (у редакції, чинній на момент подання позову) відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
 
У постанові Верховного Суду України від 14 грудня 2016 року у справі № 428/7002/14-ц зазначено: «статтями 16 та 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством. Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди. Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з відповідними змінами) роз`яснено, що згідно статті 237-1 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин (статті 3, 4, 11, 31 ЦПК України). Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення. Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частини першої статті 81 ЦПК України).
 
Згідно з частинами першою-третьою статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників (частина перша статті 82 ЦПК України).
 
Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву (частина друга статті 174 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
 
при зверненні до суду з позовом  ОСОБА_1 посилався на те, що фактично скорочення посади не відбулось, оскільки заступник директора з акредитації і перший заступник з акредитації є рівнозначними та аналогічними посадами. Позивач вказував на реальну наявність вакантних посад, які існували до дня звільнення його і всупереч вимогам статей 40, 49-2 КЗпП України не були йому запропоновані, що є порушенням гарантій, визначених статтею 5-1 КЗпП України щодо забезпечення права на працю;
 
відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд вказав, що 13 вересня 2021 року ОСОБА_1 відповідно до статті 49-2 КЗпП України було персонально попереджено про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, вручено особисто два примірники повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) з наявними вакансіями в НААУ в присутності двох працівників кадрової служби та начальника юридичного відділу. При цьому, НААУ було в повній мірі дотримано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, зокрема, одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, НААУ запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю. 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 було запропоновано ряд інших вакантних посад шляхом направлення на його електронну адресу листа від 08 листопада 2021 року вих. № 8-5/7-3136. Направлення вказаного повідомлення із пропозицією вакантних посад було здійснено на електронну адресу ОСОБА_1 , яка ним у подальшому зазначена у позовній заяві, що свідчить про належність електронної адреси саме позивачеві. Суд апеляційної інстанції зазначив, що факт отримання відповідного листа від 08 листопада 2021 року вих. НААУ № 8-5/7-3136 підтверджено ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Апеляційний суд вказав, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідач пропонував різні посади (фахівець 1 категорії відділу акредитації органів сертифікації; фахівець 1 категорії відділу акредитації органів з інспектування; провідний фахівець відділу акредитацій лабораторій; провідний фахівець відділу акредитацій лабораторій; фахівець 1 категорії відділу акредитацій лабораторій; фахівець 1 категорії відділу нагляду за акредитованими лабораторіями), що підтверджується матеріалами справи;
 
суди вказали, що у НААУ відбулися організаційні зміни, які стосувалися його штатної чисельності (скорочення) та організації роботи (праці) заступників директора таким чином, що перший заступник директора, заступник директора з акредитації надалі об`єктивно не могли виконувати посадові обов`язки за посадою, яку обіймали до запровадження змін в організації праці (внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків між заступниками директора за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо). У червні 2020 року відбулась ліквідація посад «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації»;
 
судом першої інстанції встановлено, що згідно з довідкою вакансій за період з 13 вересня 2021 року (попередження про звільнення) до дня звільнення - 18 січня 2022 року позивачу не було запропоновано такі вакантні посади (які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації): фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів сертифікації - з 03 червня 2020 року до дня звільнення; фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів з інспектування - з 03 червня 2020 року до дня звільнення; провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 18 листопада 2021 року до 01 грудня 2021 року; провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 03 червня 2020 року до дня звільнення; фахівець 1 категорії Відділу акредитацій лабораторій - з 27 вересня 2021 року до дня звільнення; фахівець 1 категорії Відділу нагляду за акредитованими лабораторіями з 03 червня 2020 року до 22 грудня 2021 року; заступник начальника управління - начальник господарського відділу - з 06 жовтня 2020 року до дня звільнення; фахівець з інформаційних технологій відділу інформаційних технологій та кіберзахисту - з 26 листопада 2021 року до дня звільнення;
 
апеляційний суд не звернув уваги на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення. Роботодавець не спростував доводи позивача про те, що за період з 13 вересня 2021 року (попередження про звільнення) до дня звільнення 18 січня 2022 року позивачу не було запропоновано вакантні посади;
 
колегія суддів вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що факт отримання відповідного листа від 08 листопада 2021 року вих. НААУ № 8-5/7-3136 підтверджено ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу НААУ вказував, що відповідачем не було запропоновано вакантні посади, що відображено у описовій частині оскарженої постанови апеляційного суду. Матеріалами справи не підтверджується отримання ОСОБА_1 листа від 08 листопада 2021 року вих. НААУ № 8-5/7-3136;
 
крім того, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що перелік вакантних посад, зазначений у листі від 08 листопада 2021 року вих. НААУ № 8-5/7-3136, відмінний від переліку вакантних посад, зазначених у довідці вакансій за період з 13 вересня 2021 року (попередження про звільнення) до дня звільнення 18 січня 2022 року. Зокрема, у листі від 08 листопада 2021 року не вказані посади заступника начальника управління - начальника господарського відділу; фахівця з інформаційних технологій відділу інформаційних технологій та кіберзахисту. Таким чином, дві вакантні посади, які зазначені у довідці вакансій за період з 13 вересня 2021 року (попередження про звільнення), відсутні у листі від 08 листопада 2021 року вих. НААУ № 8-5/7-3136, на який послався суд апеляційної інстанції;
 
з урахуванням встановлених судами обставин відсутні підстави для висновку, що НААУ на момент звільнення позивача запропонувало йому вакантні посади станом на день звільнення. Відсутні відповідні докази і в матеріалах справи. За таких обставин, апеляційний суд зробив неправильний висновок про те, що відповідач належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування позивача. Натомість суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі. Тому оскаржену постанову апеляційного суду у частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі належить скасувати, а рішення суду першої інстанції у цій частині залишити в силі;
 
поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Тому судові рішення у частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить скасувати, оскільки суди не встановили фактичних обставин необхідних для її задоволення (зокрема, розмір середньої заробітної плати, кількість робочих днів) та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції;
 
суд першої інстанції не врахував, що підставою для відшкодування моральної шкоди згідно зі статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин (статті 3, 4, 11, 31 ЦПК України). Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення. Тому суд першої інстанції зробив передчасний висновок про відмову у задоволенні позовної вимоги про стягнення компенсації моральної шкоди. У зв`язку із цим судові рішення у частині позовної вимоги про стягнення компенсації моральної шкоди належить скасувати, та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди та постанову апеляційного суду скасувати; рішення суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі залишити в силі; передати справу у частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Висновки за результатами розподілу судових витрат
 
У постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено такий висновок, що «якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
Тому розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2022 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди та постанову Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року скасувати.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2022 року у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі залишити в силі.
 
Передати справу № 757/8304/22 у частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Печерського районного суду міста Києва від 09 вересня 2022 року та постанова Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року у скасованих частинах втрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                   В. І. Крат

Судді:                                                                             Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук