ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" липня 2023 р.           Справа№ 927/880/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Барсук  М.А. 

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,                           
за участю представників:
від прокуратури: Гаврилюк О.М.,
від позивачів: представники не з`явилися,
від відповідача: Бузина Н.В.,
розглянувши апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.02.2023     у справі №927/880/22 (суддя - Моцьор В.В., повний текст складено - 10.02.2023) за позовом    Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради Чернігівської області, Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 941 042,09 грн.       

встановив наступне.

Заступником керівника Ніжинської окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі: Ніжинської міської ради Чернігівської області та Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про:
- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 12.03.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 19.07.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРГІОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 20.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 31.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №7 від 13.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №8 від 04.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №9 від 05.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРГІОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №10 від 06.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ    від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №11 від 29.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- визнання недійсною додаткової угоди №12 від 09.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.09.2020, укладену між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва (код ЄДРПОУ 32009931) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846);
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код ЄДРПОУ 41823846) на користь Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради (код ЄДРПОУ 32009931) коштів в сумі 941 042,09 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод №1 від 25.02.2021, №2 від 12.03.2021, №4 від 19.07.2021, №5 від 20.08.2021, №6 від 31.08.2021, №7 від 13.09.2021, №8 від 04.10.2021, №9 від 05.10.2021, №10 від 06.10.2021, №11 від 29.10.2021, №12 від 09.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020 було порушено вимоги п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.
Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог  Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст.  203,  215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі  ст. 670 Цивільного кодексу України  просить стягнути з відповідача 941 042,09 грн надлишково сплачених позивачем-2 коштів.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 02.02.2023 у справі №927/880/22    позовні вимоги задоволено повністю. 
Рішення мотивовано тим, що відповідно до    статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1    статті 215 ЦК України    додаткові угоди №№ 1-2, 4-12 до договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5    статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому існують підстави вважати, що кошти, які сплачені позивачем - 2 за товар, який не був поставлений ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ", підлягають до стягнення з відповідача. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді у даній справі, а також вказує про документально підтверджений ним факт коливання цін у бік збільшення.
Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
При цьому, скаржник просив не розглядати подане ним клопотання про зупинення провадження у даній справі.
Представник прокуратури  в судовому засіданні 24.07.2023 заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Позивачі правом на участь представників у даному судовому засіданні не  скористалися,  хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного документа (ухвали суду від 19.06.2023 про оголошення перерви на 24.07.2023) до електронного кабінету Ніжинської міської ради Чернігівської області, та повідомленням про вручення поштового відправлення (щодо позивача - 2).
Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутніми у даному судовому засіданні від позивачів до суду не надійшло.
Слід також зазначити, що явка представників сторін не визнавалася обов`язковою, певних пояснень  суд не витребував.
Враховуючи належне повідомлення позивачів, а також  з урахуванням того, що неявка їх представників в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона  розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
18.11.2020 Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-11-18-010692-с на закупівлю електричної енергії обсягом 1784660 кВт за кошти місцевого бюджету.
За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ "Енера Чернігів".
24.12.2020 між ТОВ "Енера Чернігів" (далі - Постачальник) та Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ (далі - Договір).
Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається Сторонами, з урахуванням статей  633,  634,  641,  642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.
Згідно з п. 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію по ДК 021:2015 09310000-5 «Електрична енергія» Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Обсяги 1 784 660 кВт (п.2.2. Договору).
У п. 3.1 Договору встановлено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору, а саме: 01.01.2021.
За умовами п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.
У разі надання у встановленому порядку Постачальником Споживачу повідомлення про зміни умов цього Договору (у тому числі зміни ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей Договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання Споживачу повідомлення), зокрема, зміненим на запропонованих Постачальником умовах, якщо Споживач не надав Постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.
Сума Договору складає 3 029 281,88 грн.
Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об?єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії (п. 5.2. Договору).
Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (п. 5.3. Договору).
Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у том числі у разі її зміни (п.5.4. Договору).
За змістом п. 6.1. Договору Споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.
Постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію (п.п. 5 п. 7.2. Договору).
У пункті 14.1. Договору сторони визначили, що цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.
Відповідно до п. 14.2. Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживач в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.
Сторони, в пунктах 13.4., 13.6. Договору погодили, що істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 5  статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в випадках, передбачених частиною 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Про зміни до Договору, в тому числі до комерційної пропозиції, постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача, крім випадків, зазначених у п.2 та п.7 частини 5  статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції Закону, що діяла на момент укладення Договору.
Відповідно до п. 1, 9 Комерційної пропозиції, що є додатком № 2 до Договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,697399997 грн з ПДВ; термін дії договору та умови пролонгації - договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року.
Відповідач неоднаразово звертався до позивача-2 з листами, в яких зазначав про збільшення ціни на електричну енергію та просив підписати додаткові угоди щодо зміни такої ціни (а.с.72,76, 88,92).
На підтвердження зростання ціни на електричну енергію на ринку України відповідачем до листів додано експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, №ЧК-99 від 09.03.2021; експертні висновки Харківської торгово-промислової палати № 1842/21 від 10.08.2021, № 1934/21 від 18.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021; цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №2277-1/21, №2277-3/21 від 21.09.2021.
25.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,831716 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021.
12.03.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №2), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,97946 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №2 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.03.2021.
19.07.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №4), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 5,12% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,062752 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №4 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 30.07.2021.
20.08.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №5), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,233584 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №5 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021.
31.08.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №6), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,42148 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №6 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.08.2021.
13.09.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №7), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,628152 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №7 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021.
04.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №8 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №8), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,855467 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №8 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.09.2021.
05.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №9 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №9), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,105492 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №9 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 10.09.2021.
06.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №10 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №10), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,380494 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №10 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 15.09.2021.
29.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №11 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №11), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,38% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,664499 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №11 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021.
09.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №12 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №12), відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,63% і викласти п.1 Додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору в наступній редакції: «Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,983423 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ».
Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №12 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.10.2021.
З матеріалів справи вбачається, що в період з грудня 2020 року по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 1 230 258 кВт/годна суму 3 029 281,88 грн за актами прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії, складеними сторонами в двосторонньому порядку, а саме:
-№ 210303/199345/1 від 26.01.2021 у грудні 2020 року - 3 851 кВт/год на загальну суму 12 730,05 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/14906/1 від 31.01.2021 у січень 2021 року - 131 549 кВт/год на загальну суму 223 291,2 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/33548/1 від 11.03.2021 у лютому 2021 року - 165 135 кВт/год на загальну суму 302 480,42 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/49353/1 від 31.03.2021 у березні 2021 року - 111 518 кВт/год на загальну суму 220 745,42 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/67056/1 від 30.04.2021 у квітні 2021 року - 108 131 кВт/год на загальну суму 214 040,99 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/83702/1 від 31.05.2021 у травні 2021 року - 76 122 кВт/год на загальну суму 150 680,46 грн з ПДВ;
- № 210303ВЦ/99568/1 від 30.06.2021 у червні 2021 року - 89 534 кВт/год на загальну суму 184 686,43 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/113911/1 від 31.07.2021 у липні 2021 року - 91 334 кВт/год на загальну суму 188 399,39 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/129017/1 від 31.08.2021 у серпні 2021 року - 101 455 кВт/год на загальну суму 243 211,51 грн з ПДВ, зокрема: 13 091 кВт/год по ціні 2,23358415 грн за 1 кВт/год на суму 29 239,85 грн з ПДВ; 88 364 кВт/год по ціні 2.42147996 грн за 1 кВт/год на суму 213 971,66 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/146474/1 від 30.09.2021 у вересні 2021 року - 122 198 кВт/год на загальну суму 384 538,31 грн з ПДВ, зокрема: 16 293 кВт/год по ціні 2,62815153 грн за 1 кВт/год з ПДВ на суму 42 820,49 грн з ПДВ; 20 366 кВт/год по ціні 2,85546732 грн за 1 кВт/год з ПДВ на суму 58 154,44 грн з ПДВ; 20 366 кВт/год по ціні 3,10549175 грн за 1 кВт/год з ПДВ на суму 63 246,44 грн з ПДВ; 65 173 кВт/год по ціні 3,38049368 грн за 1 кВт/год з ПДВ на суму 220 316,31 грн з ПДВ;
-№ 210303ВЦ/160625/1 від 31.10.2021 у жовтні 2021 року - 131 658 кВт/год на загальну суму 519 031,58 грн з ПДВ, зокрема: 16 988 кВт/год по ціні 3,66449894 грн за 1 кВт/год з ПДВ на суму 62 252,51 грн з ПДВ; 114 670 кВт/год по ціні 3,98342264 грн за 1 кВт/год з ПДВ на суму 456 779,07 грн з ПДВ;
- № 210303ВЦ/176770/1 від 30.11.2021 у листопаді 2021 року - 97 773 кВт/год на загальну суму 385 446,20 грн з ПДВ.
Позивач-2 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 1 230 258 кВт/годна суму 3 029 281,88 грн, на підтвердження чого надано платіжні доручення від 26.01.2021 № 25, від 10.02.2021 № 63, № 65, від 11.03.2021 № 115, № 112, від 13.04.2021 № 206, № 208, від 14.05.2021 № 318, № 317, від 10.06.2021 № 407, №408, від 13.07.2021 № 505, № 508, від 12.08.2021 № 605 № 606, від 15.09.2021 № 705, № 706, від 12.10.2021 № 813, № 812,     від 15.11.2021 № 963 № 964, від 13.12.2021 № 1150, № 1151.
Прокурор в позовній заяві вказує, що  при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод №1 від 25.02.2021, №2 від 12.03.2021, №4 від 19.07.2021, №5 від 20.08.2021, №6 від 31.08.2021, №7 від 13.09.2021, №8 від 04.10.2021, №9 від 05.10.2021, №10 від 06.10.2021, №11 від 29.10.2021, №12 від 09.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020 було порушено вимоги п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.
Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог  Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст.  203,  215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі  ст. 670 Цивільного кодексу України  просить стягнути з відповідача 941 042,09 грн надлишково сплачених позивачем-2 коштів.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість вказаних вимог та задовольнив позов.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, наведеними в оскаржуваному рішенні, з урахуванням нижчевикладеного.   
Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді, слід зазначити наступне.
Відповідно до частини третьої  статті 3 ГПК України  до господарського суду у справах, віднесених  законом  до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким  законом  надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно із частиною третьою  статті 41 ГПК України  у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким  законом  надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Стаття 53 ГПК України  встановлює, що у визначених  законом  випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої  статті 53 ГПК України  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені  законом  підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі                                    №911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах                          №923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі                                   №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах                            № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).
У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України (частина друга  статті 19 Конституції України).
Пунктом 3 частини першої  статті 131-1 Конституції України  передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у  статті 23 Закону № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
  Згідно з абзацами першим та другим частини третьої  статті 23 Закону № 1697-VII  прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Позов у цій справі Заступник керівника Ніжинської окружної прокуратури подав в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради Чернігівської області та Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради з посиланням на їх бездіяльність щодо захисту інтересів держави, які полягають у забезпеченні реалізації принципів регулювання бюджетних відносин під час здійснення  публічних закупівель.
Стосовно позову, поданого Заступником керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ради, колегія суддів зазначає наступне.
Заступник керівника Ніжинської окружної прокуратури у позові зазначив, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.
Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері.
Таким чином, у зазначеному випадку, за доводами заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури, наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Здійснивши аналіз абзацу першого частини третьої  статті 23 Закону № 1697-VII, Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц дійшла висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини третьої  статті 23 Закону № 1697-VII  прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття «компетентний орган» у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (див. пункт 27 зазначеної постанови).
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 та пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі         №488/2807/17, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципомnovit curia  («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).
Відповідно до частин першої та другої  статті 2 Закону № 280/97-ВР  місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах  Конституції  і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Частиною другою  статті 10 Закону № 280/97-ВР  передбачено, що обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених  Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами. При цьому орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1 Закону № 280/97-ВР).
Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до  закону  як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад. Право комунальної власності територіальної громади захищається  законом  на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (частини перша, четверта та восьма  статті 60 Закону № 280/97-ВР).
За висновками КГС ВС, викладеними у постанові від 22.12.2022 у справі                   №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою  статті 143 Конституції України  передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені  законом  до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для  реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені  законом  до їхньої компетенції.
Згідно зі  статтею 172 ЦК України  територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.
Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців м. Ніжин Чернігівської  області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування органом (Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради) незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.
Ніжинська міська рада, яка є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля за договором), що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, здійснення видатків бюджету, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.
Згідно листа Ніжинської міської ради від 21.09.2022 № 01.1-15/6-1318 встановлено, що закупівля товару за договором про постачання електричної енергії споживачу від 24.12.2020 року №210303ВЦ здійснювалася Управлінням житлово-комунального господарству та будівництва Ніжинської міської ради за кошти бюджету Ніжинської міської територіальної громади, на підставі рішення Ніжинської міської ради від 24.12.2020 року №4-4/2020 «Про бюджет Ніжинської міської територіальної громади на 2021 рік. Код бюджету 25538000000».
Велика Палата Верховного Суду  у постанові від 21 червня 2023 року у справі № 905/1907/21 дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).
Стосовно позову, поданого Заступником керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17    зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").
Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Так, у справі №927/491/19 прокурор звернувся з позовом від імені Відділу як сторони договору, який судом було визнано недійсним. У позові прокурор просив стягнути кошти на користь Відділу як сторони договору. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду дійшов висновку, що прокурор правильно визначив Відділ як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави).
У справі, що переглядається, Договір та додаткові угоди до нього укладено між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради, тобто останнє є стороною Договору.
Крім цього, Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради є органом місцевого самоврядування. 
Ніжинська окружна прокуратура повідомила Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради (лист                          №3545вих.22 від 01.09.2022) та Ніжинську міську раду (лист №3994 вих.22 від 16.09.2022) про порушення законодавства під час виконання Договору в частині незаконного укладання додаткових угод.
Відповідно до листів Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради № 01-14/673 від 15.09.2022, №01-14/692 від 21.09.2022 та Ніжинської міської ради №01.1-15/6-1318 від 21.09.2022 не вживалися заходи для усунення вищезазначених порушень.
Вказане свідчить про нездійснення Управлінням житлового- комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради та Ніжинською міською радою захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - вони обізнані щодо порушення інтересів держави, мають відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не зверталися. 
Отже, у  Ніжинської окружної прокуратури наявні підстави для здійснення представництва інтересів держави у суді в особі Ніжинської міської ради та Управління житлового-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради, у порядку  ст.23 ЗУ "Про прокуратуру".
Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 (справа №912/2385/18) невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Заступником керівника Ніжниської окружної прокуратури направлено Ніжинській міській раді та Управлінню житлового-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради повідомлення від 13.10.2022 №4712вих-22, №4713вих-22 в порядку ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.
До моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду позивачі заходи для усунення порушень законодавства після отримання повідомлень у порядку ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  не вживали, не зверталися до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу №210303ВЦ від 24.12.2020, тобто дії позивачів свідчать саме про обізнаність порушення інтересів держави (понесення витрат у зв`язку з укладенням спірних додаткових угод), їх бездіяльність щодо захисту порушених економічних (майнових) інтересів держави та усвідомлену пасивність їх поведінки, оскільки розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не зверталися.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника керівника Ніжниської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради та Управління житлового-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.
З огляду на викладене, доводи скаржника про відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді не знайшли свого підтвердження.
Щодо недійсності Додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною першою  статті 215 ЦК України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою  статті 215 ЦК України  передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої  статті 216 ЦК України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у  статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив  Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У даній справі сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
У договорі сторони обумовили усі істотні умови.
Відповідно до п. 2.2, 5.1 Договору, п. 1, 2 Комерційної пропозиції (додаток №3 до Договору) загальний обсяг постачання електричної енергії складав 1 784 660 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору становила 1,697399997 грн за 1 кВт/год; загальна сума Договору - 3 029 281,88 грн. 
Водночас згідно з Додатковими угодами №1-2, 4-12 одинадцять разів змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 1,697399997 грн до 3,983423 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару до 1 230 258 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 134,7%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено майже на 31%, порівняно з погодженою під час закупівлі.
Статтею 526 ЦК України  встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою  статті 525 ЦК України  встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої  статті 651 ЦК України  зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.  Закон України "Про публічні закупівлі"  не містить виключень з цього правила.
Відповідно до пункту 8 частини другої  статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"  (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої  статті 41    Закону України "Про публічні закупівлі"  (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений експертними висновками Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, №ЧК-99 від 09.03.2021; Харківської торгово-промислової палати № 1842/21 від 10.08.2021, № 1934/21 від 18.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021; ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати №2277-1/21, №2277-3/21 від 21.09.2021 факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. 
Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін.
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої  статті 188 Господарського кодексу України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Метою регулювання, передбаченого  статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України  передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми  Закону України "Про публічні закупівлі"  нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №    927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції  Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
Рішення суду першої інстанції узгоджується з наведеними вище висновками.
Відповідно до  статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.
Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Енера Чернігів" у тендері з метою перемоги.
Посилання скаржника на документально підтверджений ним факт коливання цін не доводить виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.
Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом  не встановлено. 
Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі  №903/366/22).
Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (11 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Енера Чернігів".
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених  Законом України "Про публічні закупівлі".
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням вищезазначених норм  Закону України "Про публічні закупівлі"  та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткові угоди №1-2, 4-12 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 24.12.2020 правильно визнані судом першої інстанції недійсними.
Щодо стягнення коштів у розмірі 941 042,09 грн., слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог  ст. 216 Цивільного кодексу України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За приписами ч. 1  ст. 236 Цивільного кодексу України  нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Частиною 2  статті 712 ЦК України  передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно  ст. 655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України  визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1  ст. 670 Цивільного кодексу України  якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами  Глави 54 Цивільного кодексу  "Купівля-продаж".
Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.
Відповідно до умов Договору та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити позивачу-2 1784660 кВт/год електричної енергії за ціною 1,697399997 грн за 1 кВт/год.
В період з грудня 2020 року по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 1 230 258 кВт/год на суму 3 029 281,88 грн
Враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у п. 1 Комерційної пропозиції (Додаток №2 до Договору), визнання недійсними додаткових угод №1-2, 4-12 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 24.12.2020,  позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту у грудні 2020 року - листопаді 2021 року електричну енергію у розмірі 2 088 239,79 грн, натомість сплатив 3 029 281,88 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 941 042,09 грн.
Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 941 042,09 грн. за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з нього на підставі частини першої  статті 670 ЦК України.    
Стосовно доводів скаржника про необґрунтованість покладення судом першої інстанції лише на відповідача суми судового збору, оскільки, за висновком апелянта, неправомірні угоди були підписані внаслідок неправомірних дій також і позивача - 2, слід зазначити наступне.
Так, частина 9 статті 129 ГПК України надає суду право покласти на сторону судові витрати повністю незалежно від результатів вирішення спору, якщо спір виник внаслідок її неправильних дій.
Разом з тим, саме відповідач був ініціатором внесення змін до договору в частині збільшення вартості електричної енергії, а тому суд першої інстанції вірно поклав на відповідача у справі судовий збір, виходячи з положень ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до               ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача   (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.02.2023   у справі №927/880/22   - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника -  відповідача у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови  складено: 27.07.2023 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                М.А. Барсук